拍卖从业资格考试第二第三章答案电子教案.doc

第二章复习思考题
一、名词解释
1、拍卖法：
是调整拍卖活动中产生的各种社会关系的法律规范的总称。对于拍卖法的含义主要有狭义和广义上的两种解释。P40
2、拍卖法对人的效力：
法律对人的效力是指法律对谁有效力，适用于哪些人。拍卖法第二条规定“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动”。P34
3、拍卖法的空间效力：
是指法律在哪些地域范围内发生效力的问题。一般来说，一个主权国家的法律，适用于该国主权范围内的全部领域，它包括领土、领海、领空。P34
4、拍卖法律关系：
是指由于拍卖法律的调整，而在拍卖当事人之间形成的权利义务关系。P41第二行。
5、拍卖法的渊源：
是指拍卖法律规范的具体表现形式。我国拍卖法的渊源依据制定机关和效力的不同分为：宪法、法律、行政法规和部门规章、地方性法规和地方规章、司法解释、国际条约、行业自律规则。P44中间
二、简答题
1、简述《国务院办公厅关于公物处理实行公开拍卖的通知》的主要内容。
答：48号文的主要内容包括四个条文和一个前言。（1）48号文是国家首次以文件的形式对拍卖业的认可；（2）48号文为公物拍卖定下了基调；（3）48号文还为拍卖法律关系确立了基本架构。P25-26
2、简述拍卖法颁布前我国地方性拍卖立法的情况和特点。
答：拍卖法颁布前，为了规范拍卖活动，一些省市出台了一些与拍卖相关的规定。如上海的《房屋拍卖办法》、天津的《天津公物拍卖管理办法》、浙江的《浙江省财产拍卖条例》等。其特点：一是类别庞杂；二是有着明显的地方特色；三是条文规定较为具体。P26-27
3、简述拍卖法的立法过程。
答：（1）1992年后随着越来越多拍卖企业的建立，客观上亟需一部全国性的有关拍卖的权威性法律；（2）1994年初，八届人大常委会将拍卖法纳入功过规划；（3）1994年3月拍卖法起草工作领导小组正式成立；（4）1994年11月“拍卖法草案”形成；（5）1995年“拍卖法草案”研讨会举行；（6）1995年12月2日国务院向全国人大常委会提请审议“拍卖法草案”；（7）1996年6月24日，全国人大法工委向全国人大常委会递呈“拍卖法草案”审议结果报告；（8）1996年7月5日，八届全国人大常委会第二十次会议审议通过了《中华人民共和国拍卖法》。P29-30
4、简述拍卖法的结构体系。
答：拍卖法共六章六十九条：第一章总则；第二章拍卖标的；第三章拍卖当事人；第四章拍卖程序；第五章法律责任；第六章附则。P30
5、简述公正拍卖原则的具体要求。
答：拍卖公正原则是指拍卖法要维护拍卖活动各方当事人的合法权益，不得维护一方，损害他方。具体要求：（1）禁止委托人参与竞买，禁止委托人委托他人代为竞买；（2）禁止拍卖人及其工作人员参与竞买；禁止拍卖人在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品和财产权利（3）禁止拍卖当事人恶意串通，损害他人的利益。P38-39
6、简述拍卖法中诚实信用的具体内容。
答：诚实信用是一切商业活动必须恪守的原则，也是拍卖活动的立业之本、经营之本。具体内容：（1）所有拍卖当事人都要真实、诚实、善意；（2）委托人如实地告知拍卖人拍卖标的的瑕疵，相互自觉履行《委托拍卖合同》；（3）拍卖人如实地告知竞买人拍卖标的的瑕疵，履行拍卖人应履行的全部义务；（4）委托人、拍卖人、买受人应按照合同、成交确认书等各自履行自己应尽义务。P39-40
7、简述拍卖法的基本特征。
答：拍卖法有两个基本特征：其一，拍卖法是行为法，也是组织法。拍卖法不仅调整拍卖当事人的行为，也规范拍卖机构的设置、拍卖师资格的取得等。其二。拍卖法实是实体法，也是程序法。拍卖法规定了拍卖当事人的权利和义务，也规定了拍卖委托、拍卖公告、标的物展示、竞买人登记、拍卖会的举行等程序性内容。P40
8、简述拍卖法律关系的特征。
答：拍卖法律关系是一种特殊的社会关系，具有以下三方面的特征：第一，拍卖法律关系是一种新型的法律关系。这种关系是我国拍卖业恢复和拍卖法诞生前所没有的；第二，拍卖法律关系是一种综合的法律关系。首先，主体的综合性：既由拍卖人、委托人，还有竞买人买受人；其次，内容的综合性：既有私法关系，又有公法关系；既是组织法、实体法，又是行为法、程序法；最后，客体的综合性：既有财产，也有行为；既有有形的财物，也有无形的权益。P41
9、简述拍卖法律关系的构成要素。
答：拍卖法律关系的构成要素包括主体要素、客体要素和内容要素。（1）拍卖法律关系的主体是指在拍卖法律关系中享有权利和承担义务的自然人和法人；（2）拍卖法律关系的内容是指法律关系主体享有的权利和应承担的义务；（3）拍卖法律关系的客体是指拍卖标的。P42
10、简述拍卖法的分类。
答：根据内容，可将拍卖法分为专门性规范和相关性规范。专门性规范包括：（1）专门性法律即拍卖法；（2）专门性规章，如拍卖管理办法等；（3）专门性司法解释，如关于民事执行中拍卖变卖财产的规定；（4）专门性自律规则，如中拍协颁发的许多规范性文件等。相关性规范是指散见于民法通则、合同法、诉讼法等众多法律法规中调整拍卖法律关系的内容。P46-47
三、论述题
1、试论述拍卖法的立法目的。
答：拍卖法是我国第一部全面调整和规范拍卖活动的法律，该法第一条就开宗明义地规定“为了规法拍卖行为，维护拍卖秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益，制定本法”。这表明我国的拍卖法的立法目的有三个：
（一）规范拍卖行为。谁有权举办拍卖会？拍卖会由谁主持？如何举办拍卖会？这在拍卖法颁布前那简直就是五花八门，整个拍卖领域根本就没有统一的行为规则可遵循。所谓规范拍卖行为，就是将拍卖活动全部纳入法制的轨道。如拍卖法明确规定：拍卖企业必须是依法成立的从事拍卖活动的企业法人；拍卖活动应当由拍卖师主持；拍卖师要符合一定条件、要经考核合格，取得拍卖师资格证书；拍卖要发布拍卖公告；拍卖标的要公开展示；拍卖师应当在拍卖前宣布拍卖规则和注意事项；经三次报价后由拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交；拍卖成交后应当签署拍卖成交确认书等。所有这些使得拍卖活动做到了有法可依，有章可循。
（二）维护拍卖秩序。市场经济应就是法制经济。为了维护拍卖秩序，拍卖法明确规定了设立拍卖企业的条件、拍卖活动应当到工商行政管理机关备案；拍卖公告应当于拍卖日七日前发布；标的物展示不得少于两日；拍卖标的需要审批的，在拍卖前要依法办理审批手续；对拍卖标的买卖有条件规定的，竞买人应当具备规定的条件等等。
（三）保护拍卖活动各方当事人的合法权益。为此拍卖法规定：拍卖人应当与委托人签订委托拍卖活动；委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵；拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵；委托人、买受人要求为其保密的，拍卖人应当为其保密；拍卖人及其工作人员不得参与竞买，不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利；委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买；拍卖成交后，拍卖人应当按照约定向委托人交付拍卖标的的价款；委托人应当将拍卖标的移交给买受人；买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款；未按照约定支付价款的，应当承担违约责任等等。所有这一切规定都是为了维护拍卖活动的方当事人的合法权益。
总之，一部拍卖法的立法目的可用六个字来概括：规范、维护、保护。规范的是拍卖行为，维护的是拍卖秩序，保护的是拍卖活动各方当事人的合法权益。P31-32
2、试论述拍卖法的适用范围。
答：法律的适用范围问题实际上是指法律的效力范围。法律的效力是指法律对哪些人，在什么空间、时间范围内有效。法律效力包括对人的效力、空间效力和时间效力三个方面。
（一）拍卖法对人的效力。法律对人的效力是指法律对谁有效，适用于哪些人。拍卖法第二条明确规定：“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动”。这表明，凡依据拍卖法和公司法设立的具有企业法人资格的拍卖企业，开展拍卖活动都必须遵守拍卖法。中国公民、法人和其他组织参与拍卖活动也必须遵守拍卖法。外国人在中国境内参加拍卖活动也必须遵守拍卖法。
（二）拍卖法的空间效力。法律的空间效力，是指法律在哪些地域范围内发生效力的问题。拍卖法属于民商法，只在我国主权范围内生效。由于我国实行一国两制，拍卖法在台湾、港澳地区目前是不适用的。
（三）拍卖法的时间效力。法律的时间效力是指法律何时生效、何时终止以及法律对其颁布前的事件和行为有无溯及力的问题。一般情况下，我国法律坚持“法律不溯及既往”的原则。拍卖法是1997年1月1日起生效实施的，拍卖法生效前的拍卖行为，应由当时的法律法规调整。因此，我们说拍卖法不具有溯及既往的效力。P33-35
3、试论述公开拍卖原则。
答：公开拍卖原则是拍卖法规定的四大原则之一。所谓公开拍卖原则是指拍卖活动应当符合高度透明的要求，即拍卖公告要公开发布、拍卖标的要公开展示、拍卖活动要公开举行。
（一）拍卖公告要公开发布。即按照拍卖法的要求，将拍卖时间、地点、拍卖白标的、竞买条件等在规定的媒体上和规定的时间内予以发布。对于是否定向拍卖等也要予以公开。否则拍卖人将承担由此带来的不利后果。以拍卖公告发布的时间为例，必须是在拍卖日七日前发布，少于七日，则有可能导致拍卖无效。
（二）拍卖标的公开展示。即拍卖什么物品和财产权利，应当让竞买人有一个知悉、了解、查验的时间和条件。拍卖人要向竞买人提供有关拍卖标的数量、质量、瑕疵、拍卖标的移交主体、方式等方面的情况等，还要为竞买人查验标的提供方便和条件。
（三）拍卖会要公开举行。拍卖公告一经发布，即为拍卖人发出了要约邀请。凡有两个以上符合规定条件的竞买人提出竞买申请，拍卖人就不得无故撤回该拍卖标的或终止拍卖，更不得以其他方式转让该标的。拍卖会必须公开举行，不得以任何理由拒绝符合条件的竞买人参与竞买。
当然，公开原则也并非是绝对的。拍卖法本身就有两条涉及保密的条款。如第21条，“委托人、买受人要求为其身份保密的，拍卖人应当为其保密”。第28条第一款还规定“委托人有权确定拍卖标的的保留价并要求拍卖人保密”。这些都是国际拍卖业的通行做法。也就是说，拍卖公开原则与拍卖当事人的保密义务并不矛盾。P36-37
4、试论述公平拍卖原则。
答：公平原则是我国拍卖法规定的四大原则之一。是我国民法平等原则在拍卖法中的具体体现，它是指拍卖法律关系当事人之间在设定权利义务和承担民事责任等方面应当平等对待，任何一方都不应享有特殊的权利，也不允许任何一方把不合理的义务强加在另一方。确立公平原则的目的就在于保障拍卖这种特殊的买卖方式像其他买卖一样公平合理。这一原则的具体要求是：
（一）拍卖人必须公平地对待每一位符合条件的竞买人，并为其提供平等的参与竞买的机会和条件。不得以法律规定以外的理由限制、拒绝他们参与竞买。
（二）在竞买过程中，除法律规定某些竞买人享有同等条件下的优先购买权外，所有竞买人均享有以最高报价或者应价竞得拍卖标的的权利。
（三）在拍卖活动主体权利义务与责任承担上，要兼顾各方当事人利益，处处体现公平原则，禁止强买强卖。P37-38

第三章复习思考题
一、名词解释
1、价高者得规则：
是拍卖过程中的成交规则，即拍卖标的必须卖给出价最高的竞买人。P51
2、保留价：
也称底价，是由委托人确定、拍卖人不得低于该价格成交的价格。P56
3、底价：
也称保留价，是由委托人确定、拍卖人不得低于该价格成交的价格。P56
4、保留价规则：
是指在有保留价拍卖中，拍卖人只能在竞买人的最高应价等于或高于保留价的前提下才可确认成交，否则将承担由此造成相应后果的一种约定俗成的规范。
5、瑕疵：
瑕的原意为玉中斑点，疵是一种病态。瑕疵是物的毛病、质量缺陷。P62
6、拍品瑕疵：
是指拍卖标的中存在的质量、品质缺陷。
7、瑕疵请求权：
是指由于拍卖标的中存在瑕疵，但由于委托人未向拍卖人说明，或者拍卖人未将知道或者应当知道的拍卖标的存在的瑕疵告知竞买人。竞买人因最高应价成为买受人后向拍卖人或者委托人提出损害赔偿的一种权利。P62
8、瑕疵请求权规则：
是指委托人、拍卖人未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损失、买受人有权向拍卖人或者委托人赔偿、拍卖人、委托人应当承担过错责任的制度。P63
二、简答题
1、简述价高者得规则的原理。
答：竞争是价高者得规则的原理。价格是竞争的杠杆。一个拍卖标的，你想买我想买他也想买，你想得我想得他也想得，大家都是志在必得。在这里，身份、地位、需求、关系都不再起作用。起作用的只有价格的竞争。谁想得到谁就必须出更高的价。于是竞买人的出价，一个更比一个高，直至通过这种公开竞价的形式，将拍卖标的转让给最高应价者。P51
2、简述价高者得规则的制约因素。
答：价高者得规则的使用不是无限的，在拍卖实践中它的效力会受到两个因素的制约：
第一，加高者得规则不得对抗法律。在该规则适用过程中表现为它的绝对性。按价高者得规则，成交不以当事人的主观意志为转移。从竞买人分析，可能有些竞买人向比其他竞买人有更迫切的需求，有些竞买人向比其他竞买人有更充分的能力合理利用这些拍品。这些情况在其他买卖方式中完全可以予以考虑，但拍卖只能按照价高者得的规则成交。该规则的另一面就是它的相对性。按该规则成交又要满足一些条件为前提：如某土地使用权买受人必须承建一定数量的经适房、保障房。这些条件往往是法律上的强制要求，因此，该规则的适用不得对抗法律。第二，最高出价必须经拍卖师确认。拍卖师就是拍卖场上的法官，他有权确定谁是最高应价者。但是拍卖师也须为自己的决定是否公正承担责任。52
3、简述保留价规则的原理。
答：保留价规则的原理在于制衡机制。在拍卖过程中，拍卖人、竞买人都可以以自己的行为直接维护自己的合法权益。唯独委托人在把拍卖标的交给拍卖人后，就失去了维护自己合法权益的主动权。他既想把物品或财产权力能够卖出去，卖个高价钱，又怕价格过低给自己造成损失。于是保留价规则应运而生---拍卖人不能为了争佣金就不顾我的利益，无论如何不能在保留价以下成交。保留价就是来制衡拍卖人保护委托人的。P57
4、简述评估价与保留价的关系。
答：确定保留价是委托人的权利。保留价确定的是否合理，关系到拍卖标的能否卖出以及卖价高低的问题。委托人由于自己知识、经验、能力等所限，难以作出合理的订价。还有，在公物拍卖和强制拍卖中，委托人并非拍品的真正所有权人，为了对此进行合理的制约，不需借助处于中介地位的评估人。而评估人有丰富的估价经验，其估价能够准确说明拍品的内在价值。因而成为委托人确定保留价的重要参考。但由于评估人毕竟不是权利人自己，因此评估价不可能代替保留价。P60
5、简述保留价保密与公开的利弊。
拍卖法第28条规定“委托人有权确定保留价并要求拍卖人保密”。这意味着委托人可以在保留价保密与公开之间进行选择。如保留价保密，竞买人因不知道保留价，少受某一固定价格的约束，有可能在竞价过程中报出高价，有利于委托人；另一方面竞买人不知道保留价，有可能其报价达不到保留价，无谓的浪费时间。保留价公开，则可提高效率，只要有人应价即可成交。但竞买人知道了保留价后，有了心理底线，也就不可能报出高价，委托人不可能得到意料之外的成交价。58-60
6、简述保留价的更改。
保留价可否更改，拍卖法及其他拍卖法规均无规定，但根据物权原则并不排除委托人更改保留价的可能性。保留价的更改涉及到拍卖人、竞买人的利益。害他人的权益。保密情况下的保留价更改，影响面较小，只要委托人及时通知拍卖人即可。保留价已公开情况下再更改，直接影响竞买人竞买意愿，若提高则可能导致竞买人放弃竞买，若降低则有可能促进拍卖成交。61
三、论述题
1、试论述价高者得规则的效力范围。
答：价高者得规则是拍卖过程中的成交规则，即拍卖标的必须卖给出价最高的竞买人。价高者得规则的效力范围是指该规则对谁有效力，适用于哪些人，约束哪些人。她的约束力主要表现在以下三方面：
（一）价高者得规则对竞买人的约束力。该规则约束竞买人是最直接的，价高者得规则发挥效力的过程也就是对竞买人约束的过程。拍卖成交不问竞买人的身份、地位、不问竞买的目的、需求程度，唯以价高者得为依据。只有当某一位竞买人是最高出价者时，他才能够成为买受人。规则如此简单明了，约束如此强劲有力，实践中不允许出现任何意外。
（二）价高者得规则对拍卖人的约束力。拍卖人是拍卖会的组织者，拍卖师则是价高者得的确定者。拍卖师就是拍卖会场上的法官。他有权力确定实施最高应价者，但是拍卖师也必须受价高者得的约束，不能随心所欲的选择成交者。不论其心中是否存有善意，她只能按照价高者得的规则行事。因此，就价高者得规则的运用而言，拍卖师的权利义务是对等的。
（三）价高者得规则对委托人的约束力。我国拍卖法规定，委托人不得参加竞买，也不得委托他人代为竞买。因此，委托人是通过拍卖结果感受到价高者得规则的。如果说他可以在非拍卖方式中将拍品以较低的价格卖给他的朋友和熟人，也可以根据自己的好恶愿意卖给谁不卖给谁，而委托人一旦选择了拍卖这种方式处置自己的财产或者权利，实际上就意味着他接受了价高者得的规则，也就放弃了自己的上述权利，只能听任拍卖师按照价高者得的规则来处置自己的财产和权利，。只要拍卖师的拍卖符合价高者得的规则，他就无权提出任何干涉。
总之，价高者得规则，在我国已不仅是约定俗成的拍品成交原则，而且已上升至法律的高度，是必须遵守不得抗拒的。P52-53
2、试分析相同高价问题的处理。
答：相同高价是指在同一拍品的拍卖中，有两个或两个以上的竞买人的报价不但数额相同而且又是最高报价。价高者得规则强调的是最高应价的唯一性，因而不可能认可相关高价问题的存在。
1、相同高价不可能出现在增价排卖中，因为每次加价幅度都是在拍卖师的主持确认下进行的。即使是出现同一价格，在时间顺序上绝不可能是同时的。此种情况往往出现在密封报价拍卖中。
2、相同高价问题的解决。当出现两个或者两个以上的最高报价时，可以时间顺序来确定实施买受人。因为不太可能两个人同时报价又是最高应价。只要能分出先后，即可根据事先的拍卖规则确定谁是最高应价者。另一种可行的方式是，当出现相同高价时，可立即将密封拍卖转为增价拍卖，直至产生最高应价。
需要强调的是，当出现相同高价时，无论是按照报价的先后确定最高应价者，还是转为增价拍卖的方式确定最终的最高应交者，都必须事先将解决问题的办法告知竞买人。并有证据证明拍卖人履行了这一义务。 P54-55
3、试论述形式瑕疵请求权的障碍。
答：瑕疵请求权：是指由于拍卖标的中存在瑕疵，但由于委托人未向拍卖人说明，或者拍卖人未将知道或者应当知道的拍卖标的存在的瑕疵告知竞买人。竞买人因最高应价成为买受人后向拍卖人或者委托人提出损害赔偿的一种权利。拍卖合同纠纷案件处理实践中，即使买受人是提出权利主张，但不一定就得到法律的支持，原因在于：
（一）委托人和拍卖人无过错。无过错构成瑕疵请求权的实质性障碍。买受人主张瑕疵请求权十一拍卖人委托人有过错为前提的。如果委托人拍卖人能够证明自己没有过错，则可对抗买受人的瑕疵请求权。这里的无过错是指拍卖人、委托人在履行自己义务是无过错，而非拍品本身无瑕疵。无过错也并非以告知拍品的瑕疵，而是要将指导和应当知道的瑕疵全部告知竞买人，并有证明自己是这样做的。
（二）买受人自己的过错。例如，由于买受人自己的疏忽大意，没有注意到拍卖人以将拍品瑕疵告知了自己，自己也在相关瑕疵告知文件上签了名，却误认为拍卖人没有履行告知义务。误解、不当行为等过错构成瑕疵请求权的又一障碍。如拍卖人说某出土文物是古代的，而买受人自己认为是汉代的。这也不能追究拍卖人的责任。
（三）声明不保证。 文物艺术品真伪难以鉴定，从古至今还没有一套公认的科学仪器来鉴别真伪，因此只要声明不保证，既可免责。除文物艺术品外的其他拍品，仅声明不保证是不被支持的。
（四）显而易见的瑕疵。
一眼就看得出来，不证自明的瑕疵，即使没有证据证明已经告知，也可免责。
总之，在上述四种情况下，拍卖人、委托人均可对买受人的瑕疵请求权提出抗辩。
4、试评述拍卖法第六十一条的规定。
答：第六十一条 “拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿”。
第十八条的规定是“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵”。本条赋予了拍卖人要求委托人向其告知拍品瑕疵的权利；相对于竞买人而言，这又是拍卖人的义务。拍卖人是否履行了该义务不在于自己是怎么说的，而在于竞买人是否认可，更在于拍卖人有无足够的证据证明自己全面的履行了该义务。业绩是否把指导和应当知道的义务告知了竞买人。
第二十七条的规定是“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵”。本条是对委托人瑕疵告知义务的规定，也是拍卖人在向买受人承担瑕疵责任后，向委托人 主张权利的依据。 
“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”。 在文物艺术品的拍卖中，由于此类拍品的真伪，直至目前为止，仍无权威的设备方法来验证检验。全凭自己的知识和经验。一件艺术品是艺术家本人的作品，本人却否认的事屡有发生。在这种情况下，要委托人、拍卖人在这方面承担责任，显然是不合理的，有违拍卖法公平公正的原则。
  “因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算”。因拍卖标的存在缺陷造成人身、财产损害请求赔偿的诉讼时效期间，适用《中华人民共和国产品质量法》和其他法律的有关规定。 二年〉

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