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采用BT投融资模式建设的法律风险分析及防控策略浅议

摘 要：贵州作为地处中国西部的一个欠发达省份，在交通、通讯、能源、水务环境、保障性住房、文教体卫、娱乐康体等城镇基础设施建设方面还很薄弱；加上本身经济实力不强，能用于建设和改善这些基础设施的财政收入又有限，因此急需采用新的投融资模式破解这一窘境。而BT模式这种从国外援引来的新的投融资模式，可以帮助发挥极大的效用，推动贵州城镇基础设施建设。本文首先介绍了贵州采用BT投融资模式的应用现状；其次，对采用BT投融资模式建设过程中可能面临的法律风险进行分析；最后，针对不同的法律风险，提出一系列防控策略。
关键词：城镇基础设施建设；BT投融资模式；法律风险；防控策略
BT是英文Build（建设）和Transfer（移交）缩写形式，意即“建设——移交”，是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式。 它作为项目融资中筹集建设资金的全新模式，包括了项目从建设到移交的整个过程，即政府在开展项目前通过协议由国外或民间引进资金进行基础设施建设。待项目完工后，政府赎回与相关设施相关的各项权利。换句话说就是“由企业负责投资并建设，完工后由政府一次性购回并一次性或分期支付资金”的模式。
一、贵州采用BT投融资模式的应用现状
其实，BT模式在贵州已进行了实践和推广。贵阳早在2009年成立了贵阳市BT融资模式领导小组并出台了《贵阳市政府投资项目BT投融资》等BT相关管理办法。采用BT模式在贵州实践的项目有：贵阳高新区金干南路工程项目、瓮安县滨江路道路建项目、贵州省桐梓县娄山中学建设工程项目、安顺中航工业贵飞公共租赁住房工程、六盘水红山公寓（公租房）项目、贵州黔西县杜鹃大道项目、贵州独山8条道路项目等等。
BT模式其实质就是政府引入社会资本参与城镇基础设施建设和提供社会公共服务的一种新型模式，能够实现政府和企业的双赢，但在应用中，也要面临各种法律风险，需要进行有效防控。
二、采用BT投融资模式建设的法律风险分析
1.法制环境缺失的风险
目前没有对BT模式调整规范的专门法律，也没有可供参考的合同范本，BT模式中涉及的回购协议和融资担保BT模式也没有相应的法律条款支持。对采用BT模式运作过程中一旦发生纠纷，行政执法，更是无所适从。
2.BT项目本身，缺乏相应的法定建设依据和审批程序的风险
部分地方政府急于发展经济，难免不出现项目立项审批手续不全、审批程序没有完结或者越权审批后急于项目上马的现状，致使上级监督检查无法应对，国家审计不达标，合同履行发生困难，投资方权益无法保障，导致项目被勒令缓建、停建。
3.BT合同中双方当事人的职责约定不科学、权利义务失衡的风险
政府作为项目发起人处于强势一方，往往会在BT合同中加大投资人的责任，或者提出一些根本无法实现的要求。主要表现在：①项目发起人将属于自身的职责义务转嫁给项目投资人；②对于项目投资人设立项目公司的条件要求不合理，如要求项目公司的注册资本金不少于项目资本金金额等。
4.BT合同中相关条款约定、概念界定模糊的风险
BT合同中涉及的条款和相应的概念非常之多，但在实践中，往往缺乏充分的论证和法律等专业人士的参与，往往仓促应付了事，导致相关条款约定、概念界定不明确。如，对于项目工程款的支付、设计变更流程、税务承担机制等约定模棱两可等。
5.BT项目存在违法转包和非法再分包的风险
由于业主只直接与投资方发生业务关系，项目的具体落实则在投资方，业主无法监控到整个项目的施工。投资方出于自身利益的考虑，可能会将项目进行违法转包；在将非主体机构工程进行合法分包后，分包商可能再次进行非法分包，这些都是违法行为。势必影响工程的质量和施工进度等。
6.BT项目投资方融资的风险
BT项目投资人自身融资过程中，借贷人或融资人的资金链断裂或出现周转困难，既影响到项目的顺利建设，又会造成严重违约，产生重大经济损失和法律风险。
7.BT项目业主方回购时违约的风险，主要表现为
（1）业主方回购项目的后续资金匮乏或能力丧失。
（2）政府或其职能部门作出的回购担保承诺违法或无法兑现。
（3）业主方针对该项目作出的回购担保被司法机关确认无效。
三、法律风险防控策略
（1）建立健全调整BT模式相关的法律法规，优化法制环境。国家应尽快出台调整BT模式一系列法律法规；各级政府相关职能部门也应发布规范性指导文件；BT项目各参与方应信守法律，将法律法规贯穿项目整个过程，共同营造良好的法制环境。
（2）需对项目调查摸底和分析论证，认真审查立项审批手续的合法性。基础内容包括：①当地政府关于以BT方式建设项目的决议；②当地人大常委会关于以BT模式建设此项目并将回购资金纳入财政预算的决议；③当地财政部门回购该BT项目出具的财政承诺函；④当地政府提供企业担保、土地抵押担保等形式的保证条件，以增加项目吸引力和投资人信心；⑤最近3年来当地财政收支情况报告；⑥项目立项及可行性研究报告、项目规划、项目用地、项目环评和其他有关项目的合法性和保证顺利实施的审批文件。
（3）项目投资人应认真研究项目发起人的招标文件和BT合同，合同签署之前需经充分论证；政府方应放下身段，以民事主体平等身份合作，最终平衡双方利益要求。
（4）BT合同的起草，必须让专业法律人士参与其中，充分论证和听取各方意见，逐条研究合同每个条款和准确界定每个概念，避免产生歧义。
（5）BT合同中要约定禁止违法转包和非法再分包情形发生，并设立惩罚性的违约条款；项目施工过程中，业主方可全程派人监督检查。
（6）投资人在成立项目公司司时，要配备融资需要的法律、金融、合同、工程等各方面的人才，并加强与金融机构、融资服务中介机构的密切合作；必要时选择诚信的项目联合投资方，保障资金需求。
（7）项目投资人首先应慎重考察、评估项目未来收益回报情况；其次，争取由有支付能力的第三方提供无限连带责任保证，以确保业主方的保证被司法机关确认无效时，投资人还可向第三方追偿，降低回购违约所带来的风险。
参考文献：
[1]王耀辉.基础设施建设BT投融资运行模式研究[D].长安大学， 2009.
[2]吴青.BT投融资建设中有关法律问题的分析[J].铁道工程学报， 2011（5）：110-114.
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[4]李继军.BT项目的运行模式以及法律风险控制[EB/OL].
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