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法治视野下民营经济市场准入研究

刘东涛
【摘要】 民营经济是社会主义市场经济的重要组成部分，民营经济当前的健康发展还存在着诸如市场准入等难题。文章分析了制约我国民营经济发展的市场准入法律制度，建议通过修定宪法、制定专门立法等厉行法治、开放市场来促进民营经济的发展。
【关键词】民营经济 市场准入 法律制度
F121.23 A
改革开放以来，民营经济因其有充分的经营自主权和高度灵活的机制，更因其产权关系明晰和利益主体分明，对市场往往比其他经济形式有更强的适应力和生存力，因而具有强大的生命力和远大的发展前途，尤其是税收贡献大幅增加，切实地支持了国民经济健康发展，成为启动民间投资和拓宽就业渠道的重要力量，特别是新增就业中，民营经济贡献率更是达到90%。①这些都说明民营经济对促进经济发展有着极其重要的作用。
民营经济市场准入法律制度现状
民营经济在迅速发展壮大的同时面临着最为突出的困难就是“市场准入”问题，与国企、外企相比，其可以进入的领域，存在着重重困难。“市场准入”来源于英文“Market Access”，最早见诸世贸组织文件中，本意是指国际贸易中一方成员国允许其他成员国的货物等进入本国市场。学界多理解为“准许某经济成分进入某个市场、从事某个产业”的意思，本课题的研究也是在这个意义上进行的。
我国没有专门的市场准入法律制度。从1982年《宪法》认可个体等民营经济，到国家承认其是市场经济的重要组成部分，民营经济合法地位艰难地得到肯定。有关民营经济市场准入的法律制度分散在部门法、地方性法规及各种产业政策中，如《商业银行法》等。
2005年，国务院颁布旧版“非公经济36条”②，2010年5月7日又制订了新版“非公经济36条”。和旧版相比，新版虽有所细化，但因其本身只是政策而非具有强制性、操作性的法律，没有对相关行业准入做出详尽的具体规定，所以同样也没起到预期的作用。
由于缺乏保障民营经济市场准入的高位阶法律，行业垄断导致在金融、通信、能源等行业，民营经济很难染指。目前的法律规范设置了严格的准入限制，前置审批环节繁多，准入条件苛刻到了实际上不可能进入的程度。与国有经济和外资经济相比，民营经济投资的手续杂、关卡多、效率低、耗时长，许多领域民营经济无法进入，使民营经济在与外商、国企展开竞争时，处于极不平等的地位。
民营经济市场准入法律制度存在的问题
宪法的天然缺陷导致民营经济市场准入困难重重。经济基础决定上层建筑。民营经济之所以遭遇不公平的法律待遇，归根结底是由我国以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度决定的。宪法对民营经济基本态度的变化轨迹如下：1988年宪法修正案允许民营经济存在和发展；1993年宪法修正案明确了民营经济的地位和作用；1999年宪法修正案承认民营经济是重要组成部分；2004年3月宪法修正案又进一步明确了国家对民营经济的保护。
宪法是在国家和公民之间分权、具有最高法律效力的法律，不同经济成分的地位、权利等在宪法中应有规定，从而为其他法律奠定根本法基础。尽管我国宪法对民营经济承认和保护的力度不断加大，但仍然具有强烈的歧视色彩：如第七条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量，……”，第八条第三款规定：“国家保护城乡集体经济组织的合法权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”对此无需做过多高深的法理推演，仅仅从上述宪法条款的措辞即可知晓：虽然宪法对不同经济均予以保护，但却有明显的身份歧视。
宪法的缺陷直接导致各经济成分不平等，不可能有公平的市场准入机会，严重违背“法律面前人人平等”的基本宪法原则。民营经济的权利保障是通过相关法律来实现的，宪法作为我国的根本大法，是整个法律体系的前提和依据。因此毫不夸张地说，民营经济遭受歧视其实是被“依宪歧视”的，并进一步导致“依法歧视”。
因此研究民营经济在宪法中的地位就格外重要。虽然宪法的渐进式修正奠定了民营经济发展的基础。但民营经济在修宪中获得的所谓合法性，始终都没有跳出社会主义公有制占主导地位的制度窠臼。毫无疑问宪法对不同所有制规定的地位仍是不平等的。目前对公、私有财产的保护力度仍相差迥异，向公有财产倾斜严重。对民营经济不平等的法律保护，还存在于《公司法》、《民法》等法律当中。市场准入已经严重制约了民营经济的发展。经济基础决定上层建筑，法律作为上层建筑，歧视民营经济，有其深层次的经济原因。目前民营经济不平等的市场地位是违背经济规律的，实际上正是目前我国市场经济不发达的结果。经济安全固然重要，然而“过度保护”必然降低市场配置资源的效率，而且这种“稳定”是暂时的，深层矛盾一旦激化，所有表面的“稳定”都会立即崩溃。牺牲效率试图维持市场的“稳定”没有任何意义、也不可能长久，更不是真正的市场经济，因为市场经济是最崇尚效率的。规避风险不能靠限制本国民营经济的市场准入，而是要依靠完善监管制度来使风险在可控制范围内。比如金融业的监管绝不是限制本国民营经济的同时，却对其他国家和地区的民营经济开放市场，更不是垄断市场、排斥民营经济、与民争利，而是依法对民营经济进行监管。毕竟外资也是民营经济，只不过是其他国家和地区的，诸多外资可以进入的领域而本国民营经济却无法进入，于情于理于法都说不过去。
宪法的天然缺陷直接导致有关民营经济市场准入的规范以政策为主，仅有的立法不仅存在原则性太强、无法操作等缺陷，而且不同政策间互相矛盾、抵牾现象严重，比如旧版“非公36条”鼓励民营经济以独资等方式建设公路机场等项目，但2006年出台的《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》又明确七大行业必须由国有经济控股。互相矛盾的政策让民营经济无所适从。要真正促进民营经济的发展，必须强调法治，以宪法、法律等取代政策。
缺乏保障民营经济市场准入的专门性立法。尽管党的十六大报告早就倡导放宽国内民营经济市场准入领域，然而因为“玻璃门”、“弹簧门”等问题，民营经济被挡在了门外。从法治的角度看，因为没有一部专门法律以民营经济市场准入为主要规制对象，实践中无法确定民营经济具体的领域和范围，使得民营经济市场准入缺乏有力的法律保护。相反阻碍民营经济市场准入的法律倒是层出不穷，甚至本应以打破垄断为根本立法宗旨的《反垄断法》，面对垄断也是形同虚设。其第一章第七条明确规定国有经济可以凌驾于反垄断法之上。在民营经济市场准入方面，缺乏具有全局统帅性的高位阶、权威的法律，政府对民营经济开放市场准入，仅仅依靠政策性意见，没有权威的法律保障民营经济市场准入。如目前仅有政策条文象征性地支持民营经济进入石油行业，但是早该修订的《矿产资源法》以及其他配套法规等，还是基于宪法对民营经济“补充地位”、“允许存在”、“监督管理”的定位，却都对石油上游行业的准入作了极其苛刻的限制，民营经济不可能进入。当放宽民营经济市场准入的政策与法律冲突时，必然无法发挥作用。最高立法机关的立法大权旁落使得国务院的行政法规、部委规章等都可以对民营经济进入相关市场进行限制，例如国务院制定的《城市供水条例》、《电信条例》等。虽早已过时，但仍有效。受体制、利益等多方掣肘，不同位阶的法律之间经常出现抵牾、争权现象，使得我国没有在法律层面上对民营经济准入给予切实保障。规制市场准入的法律法规支离破碎，缺乏统帅性的规定，无法形成破除垄断的合力，使得民营经济市场准入缺乏立法保障。
缺乏保障民营经济进入特定领域的专门立法。全面地讲，目前民营经济市场准入困难重重，不仅是因为宪法的天然缺陷以及缺乏保障民营经济市场准入的专门性立法，还因为缺乏具体保障民营经济进入特定领域的专门立法。许多领域原来由于技术，特别是认识上的原因，人们一度认为它们属于所谓的“自然垄断”部门，如电力、电信等，以至于到今天还成为行业垄断的借口。现在得益于科技的突飞猛进，原来所谓的“自然垄断”部门都成为可以充分竞争的领域，发达国家民营化的历程已雄辩地证明了这一点。虽然如此，但这些领域投资范围开放和扩大，毕竟有自己的特点，需要结合其技术上的特点完善市场准入的专门立法。因此，制订保障民营经济进入特定领域的专门立法就显得非常必要。
完善我国民营经济市场准入法律制度的建议
要保障民营经济健康发展，其体制性突破点即为完善民营经济市场准入法律制度。坚持依法治国的方略，进一步深化改革，厉行法治，加快法律的立、改、废，消除影响民营经济发展的体制性障碍，实现不同经济成分之间公平竞争，为民营经济市场准入创造良好的法治环境。
第一，修订宪法，为完善民营经济市场准入法律奠定基础。应创造性地理解公有制理论，推动适应改革要求的宪法修订，为民营经济市场准入提供权威的宪法依据。根据马列主义的基本原理，我国不同所有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分，而公有制的实现方式可以多样化。由于股票市场日益成为规模企业融资的重要场所以及代客理财的普遍开展，每一个人都可能成为投资者，都可能直接或间接受益于企业的发展。特别是有实力进入垄断行业的民企大都是或者将来极可能是通过股票融资的规模企业，随着股东全民化的推进，那么我们完全可以认为有能力进入垄断行业的民企同样是公有制实现方式多样化的重要一种，通过这样对马列主义的发展即可以打破裹足不前、瞻前顾后的理论僵局。因而民企和国企一样都是社会主义市场经济的重要组成部分，应该是完全平等的。
一方面，完善宪法条款，贯彻法律面前人人平等的宪法原则。为了保障民营经济市场准入，应该在宪法中规定各种所有制受法律的平等保护，删除有关保障公有制特殊地位的条款，删除其是“经济制度的基础、是国民经济中的主导力量”等与宪法自身矛盾重重、早已不适宜的条款，同时增加不同所有制都是平等市场主体、进而拥有平等竞争与发展权的条款，特别明确平等竞争当然包括准入的平等。既要“保障、鼓励、指导和帮助”，又要“引导、监督和管理”。
破除我国宪法一贯的“简约而又简单”风格，既然我们认可宪法是限制国家权力、保障人民权利的根本纲领，那么要完善民营经济的立法保护，消除歧视民营经济发展的法律等就需要宪法的依据。在宪法修订的基础上，对《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资法》等法律，包括刑事立法进行修改，建立以企业组织形式和责任形式为标准的统一法律体系，使民营经济享有与其他市场主体平等的地位，为民营经济市场准入建立良好的法治环境。
另一方面，加强执法监督，完善公正的司法体系。法律的生命在于实施。如果仅有彰显公平的法律，而缺乏健全的执法和严格的监督，再完善的法律也只是形同虚设。摆脱体制的惯性非一朝一夕所能解决的，更不要说许多监管机构本身就和被监管者如垄断企业有着千丝万缕的联系，指望他们打破垄断，加强执法监督非常重要。同时没有救济就没有权利，司法是社会公正的最后一道屏障，徒法不足以自行，即使有了相对公平的法律体系，仍然需要司法公正来捍卫民营经济的合法权益。要切实贯彻党的十八届四中全会精神，探索设立跨行政区划的法院和检察院，从体制上保证司法公正。司法机关要更新司法观念，对民营与国企一视同仁，平等对待。要坚持“公私财产同等保护”的理念，贯彻“法律面前人人平等”的宪法原则，及时、公正地处理各种争议，减少民营经济维权成本过高的现象，加强对民营经济的司法保护，使法治精神得到贯彻和保护。
第二，制订保障民营经济市场准入的专门立法。市场准入制度主要包括市场主体进入市场的条件、范围、程序等。为保障民营经济平等的市场准入，特别要遵循自由、平等、竞争等原则，制订保障民营经济市场准入的专门立法。在法律制度中明确民间投资范围，凡国家法律没有禁止的领域都对民企开放，为促进民营经济健康发展提供坚实的制度支持和保障。
民营经济市场准入问题和垄断行业改革其实是同一问题的两个方面。这直接涉及到我国经济改革的核心问题—国企改革，关系到政企分开、垄断企业拆分等重大问题。我国如果想解决民营经济市场准入问题，垄断行业的改革是绕不开的难关。如果开放市场准入的政策与庇护垄断的法律发生抵牾，平等的市场准入就难以实现。政策性文件无法替代具有可操作性的法律条文。制订专门的相关立法完全契合我国经济发展的迫切需要，也是各国发展的惯例。因此当务之急是制订专门的保障民营经济市场准入的法律。许多国家都有保障民营经济市场准入的法律，如韩国的《基础设施吸引民营经济促进法》、日本的《民营化法》、新加坡的《促进民间参与公共建设法》等，都大大促进了民营经济的发展。发达国家民营经济市场准入法律规制的实践，表明了在垄断领域开放市场、引入竞争，不仅必要，而且完全切实可行。应尽快制订民营经济市场准入的专门法律，为我国的经济发展与社会进步作出贡献。
第三，制订具体保障民营经济进入特定领域的立法。我国垄断企业经营者都是由政府任命的，其产权不明晰、产权主体缺位，不能有效激励监督经营者，导致垄断企业效率低下、产品和服务质量低劣。而民营经济产权明晰，企业的控制权和剩余索取权是对称的，保障了企业高效率经营。
包括发达国家在内，垄断企业的主要原因是当时在相关领域引入竞争不具备技术上的可操作性，以至于有所谓“自然垄断”之说。目前，科学技术的进步及制度创新为民营经济进入所谓“自然垄断”行业提供了保证。技术进步使得垄断得以打破，为民营化转变提供了技术保证。但是目前我国许多垄断企业仍以早就过时的“自然垄断”为自己辩解，使之成为“国家安全”之外的最后一根救命稻草，为了一己私利顽固地拒绝任何改革。因此要使得民营经济进入特定领域，除了宪法等法律修订之外，必须制订具体保障民营经济进入特定领域的立法。
尽快制订完善《电信法》、《石油天然气法》、《电力法》等，对这些行业市场准入的条件、程序等作出具体明确规定。如果民营经济能在法律的引导保护下进入垄断领域，将大大有利于弥补资金缺口，而且与利用外资相比还不存在汇率风险等问题，有助于风险控制，减少贸易、投资等争端，同时可大大促使我国民营经济走上国际化道路。
（作者为华北理工大学文法学院副教授；本文系河北省科技厅课题“民营经济健康发展的法治环境研究”、河北省唐山市科技局课题“完善科技型中小企业融资环境法律对策探究”的阶段性成果，项目编号：134576290、13140202b）
【注释】
①王钦敏：“愿为非公经济‘拉风箱”，中国新闻网，http：//
②“2005年国务院发布‘非公经济36条”，腾讯财经，http：//
责编 /许国荣（实习）

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