建设合同条款中不可抗力的界定.doc

建设合同条款中不可抗力的界定、认定
及与价款中费用的界限之探讨

在建设合同中如何约定不可抗力范围与工程价款的确定方式密切相关，目前很多省市的工程合同仍以定额确定合同价款的方式居多，因此，如何在合同条款中约定不可抗力的范围、出现了不可抗力事件后如何认定及与工程定额取定费用的界限如何划分至关重要。本文着重讨论与工程合同中的不可抗力的相关内容。

“不可抗力”是一个法律术语,按照我国《民法通则》和《合同法》等法律的定义，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。它包括自然现象和社会现象两种，自然现象诸如地震、台风、洪水、海啸，社会现象如战争、海盗、罢工、政府行为等。

《民法通则》等107条规定 “因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任”。

《招投标法》第六十条规定“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金额的，还应当对部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。”

《合同法》第117条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。

从这些规定可以看出，不可抗力是关于违约责任和侵权责任的一种免责抗辩权和索赔权，即免除由于不可抗力事件而违约的一方的违约责任。一般应规定的内容包括：不可抗力事件的范围，事件发生后通知对方的期限，出具证明文件的机构以及不可抗力事件的后果。并由此计算因不可抗力造成损失进行损失计算及责任分担。

合同中的不可抗力条款，按对不可抗力事件范围规定的不同，主要有以下三种方式：

概括式，即对不可抗力事件作笼统的提示，如“由于不可抗力的原因，而不能履行合同或延迟履行合同的一方可不负有违约责任。但应立即以电传或传真通知对方，并在XX天内以航空挂号信向对方提供中国国际贸易促进委员会出具的证明书”。

列举式，即逐一订明不可抗力事件的种类。如“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪的原因而不能履行合同或延迟履行合同的一方不负有违约责任......” 。

综合式，即将概括式和列举式合并在一起，如“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪或其他不可抗力原因而不能履行合同的一方不负有违约责任......”。综合式是最为常用的一种方式。

建设部GF－1999－0201《建设工程施工合同》范本是以综合式确定不可抗力的，39.1条款：不可抗力包括战争、动乱、空中飞行物物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。

我们在签订合同时，对这个条款出于疏忽，往往不再列举其他因素，或者是因为不能准确的区分通用条款中的不可抗力范围与定额费用中的界限而不再深究。鉴于此，本文将根据工程量消耗定额中的费用内容与不可抗力范围在确定界限的基础上以列举式来确定不可抗力因素，便于合同的签订和实施。

工程定额中的费用（以现行的山东省建筑工程消耗量定额为依据）其中有一项费用涉及与不可抗力的界定：

冬雨季施工增加费：指冬雨季施工期间，为保护工程质量，采取的保温、防护措施所增加的费用，以及因工效降低和机械效率降低所增加的费用。包括雨季排除雨水增加的费用及冬季为保证砼浇筑质量增加的早强剂、防冻剂等费用。

这部分费用在定额费用中要求是包干使用，包干使用的前提是本年度降水量是正常年度的平均水平，例如山东省年平均气温11—14摄氏度，年平均降水量500—1100毫米，呈东南沿海向西北内陆递减。冬雨季施工增加费就是在这样的气候条件下综合测算后取定的，如果某年度平均气温低于平均正常气温或者是某年度平均降水量高于1100毫米，从客观上讲，年度的包干费用应该是不够的。但是，这其中又存在一个这样的问题，很多工程施工期限比较短，三个月或者五个月，而施工期间恰恰在雨季，而本年度雨水又较为丰沛且分布按季节分布不均衡（夏季雨水多而冬季降水量小），这样的工程在施工排水及雨季保护措施的投入比较大，如果施工企业自己意识不到这一点，仅仅停留在此类费用年度包干使用的意识上（年度包干使用对施工期限比较长、跨年度施工的项目是相对合理的），而不是考虑项目具体的施工期间发生的费用、不从不可抗力的界定上约定此类费用的具体计算方法，对施工企业来说是不公平的。

例如：某地下管沟项目，其施工工期为5月2日－7月17日，施工期间恰逢雨季，当天开挖成形的管沟来不及下管敷设，夜间一场大雨，造成管沟塌方，同时该项目处在城市的低洼地段，雨水自然流入管沟，积水严重，不得不重新挖除淤泥、排除积水，加上由于雨水渗入造成地表土松软，挖掘机不能在沟面施工，只能进入沟内作业，也增加了坡度和工作面，大大增加了工作量。施工企业将此造成的损失上报业主后，业主的答复是：已经在冬雨季施工增加费内，年度内包干使用，不得调整。因为合同订立时的疏忽，没有在专用条款中另行约定此类费用的计算方法，施工企业因此造成了很大的损失。这里，不是说业主无理或者说业主对此类费用的理解、把握不到位，而施工企业自身在合同订立时没有细究索赔费用范围也是造成损失的重要原因。

明确了跟定额费用的界限如冬雨季施工费用的包干内容等，我们就可以就除此之外的不可抗力内容进行约定，并约定计算方法。为了便于明确计算索赔，我们建议使用列举法确定不可抗力内容，其成为不可抗力的前提是该事件的发生从实质影响了工程施工，并给施工方（或双方）造成了损失。：

1、 自然现象：

(1)、天气现象：风、雨、雪、冰雹、大雾、冰冻、高温等恶劣气候

(2)、水文地质：洪水爆发、地下水管涌、山体滑坡、泥石流、地震、火山喷发、海啸、地下有害埋藏物或文物、松软地基、地下径流等

(3)、天文现象：不明飞行物坠落、太阳磁爆、日食等

(4)、其他影响合同履行的自然现象

2、社会现象：

(1)、政府行为类：政府部门禁令（譬如废除废止某类材料的使用或禁止进口、出口等）、战争、政府新颁法律或规范等；

(2)、民间或自然爆发类：游行示威、罢工、火灾、爆炸、流行性（传染性）疾病等；

在合同履行中界定不可抗力时还要就不可抗力事件进行细致的讨论，是否该事件从实质上对影响了合同履行，对工程进展造成了实施困难并形成了损失（双方或单方）。

例如：安全操作规程中规定：塔式起重机在遇有雨、雪、雾及风速超过10.8M/S的恶劣天气不得进行安装和拆卸作业。风力为6级时，风速为10.8-13.8M/S，也就是说6级风不得进行安装和拆卸作业，同时在操作使用中明确规定：当风力超过6级时停止使用。这些安全操作规程如果遇到连续的恶劣气候影响，将会对工程造成实质性影响和损失，包括：影响工期、人员机械停滞窝工等。

同时，同一事件可能对某类合同来说是不可抗力，而对另一类合同却可能不是不可抗力，或者说通过调整合同内容的实施顺序可以弥补此类事件造成的损失，这样的情况很多。

例如：大雾事件造成高速公路封闭，承运人不能在合同约定期限内将货物运输到约定地点。因此，大雾在运输合同中应当定义为不可抗力事件。而大雾事件可能对建设合同影响较小，例如对材料运输上有影响，可能影响工期，但施工企业可以调整施工工序弥补对此造成的轻微影响，因此不把此作为不可抗力事件。

再譬如网络黑客事件，对电信及网通来说，因为黑客造成了网络断开或者不能解析路由，造成托管的网站不能访问等等，是不可抗力，同样的事件对运输合同来说却不是不可抗力。

合同条款中（包括红皮书FIDIC条款）中的双方在责任承担上并不是对等的，甲方权力大、责任小，而乙方权力小、责任大。作为施工方应在合同签订时，考虑周全，维护好自己的合理利益。

上面例子中提到的关于塔式起重机的安拆及操作规程问题，尤其在年平均风力较大的地区，在这样的问题尤其要关注，可以在专用条款中进行补充：6级以上大风天气，每周累计超过8小时（工作时间），应工期顺延并计算窝工损失。

由于此类不可抗力事件发生的偶然性和影响的复杂性，现实操作是：在这个问题的解决往往是采取是双方从道义出发，进行补偿和不予补偿，补偿与否往往决定于某个人或团体对此类事件的认识。如果此类事件影响小还可以商榷，如果影响大而双方而又不能达成共识，这样就需要有权威部门进行认定。

在国际贸易合同发生了不可抗力事件，其证明通过中国国际贸易促进委员会出具证明。中国贸促会（中国国际商会）组织应中外申请人的申请而就国际经济贸易合同中出现的不可抗力事件组织专家评审后出具专用证明文件。

而在国内合同的履行中出现不可抗力，由谁出具证明，没有明确的规定。在这儿，我们认为：应到由负责具体管理此类事件的政府部门或具有学术权威的部门来出具，或者相互关联的部门联合出具。

例如：洪水爆发，如果施工项目在水上或水下，可以由某河道管理部门出具；

罢工行为可以由具有管辖权的公安机关出具；

大范围流行性（传染性）疾病应当应由卫生管理部门会同在这一疾病流行中采取禁令的政府部门（例如：公安机关）联合出具。例如在2003年非典流行期间，限制人员流动或道路通行以及道路通行设置检查等，则可能造成对施工中某些来源于非典控制区的特殊材料不能正常采购运输，影响了合同履行，就可以认定为不可抗力，由采取防范和治理措施的政府卫生管理部门和交通管理、公安机关联合出具证明。

在合同约定的不可抗力发生后，作为合同主体，除了应积极采取措施将不可抗力影响和造成的损失降低到最低限度外，双方还应根据合同中明确规定的发生不可抗力后通知对方的期限和方式，发生不可抗力时，遭受不可抗力的一方应及时通知另一方，使对方及时采取一些相应措施，如查明不可抗力的事实真相，对履行合同的影响程度等。

不可抗力引起的后果主要有两种：解除合同；延期履行。至于在什么情况下解除合同，在什么情况下只能延迟履行要根据不可抗力对履行合同造成的影响程度而定，也可以由双方当事人在合同中作具体规定。

发生不可抗力后的进行损失计算时，应该就不可抗力的实际影响限度和事件的关联度进行计量和计算，双方协商确定，分担在不可抗力的影响下造成的损失。