控股股东及实际控制人认定事宜之专项的法律意见书.docx

北京xx律师事务所
关于
 控股股东及实际控制人认定事宜之专项
之
法律意见书

北京xx律师事务所
二〇一八年五月

致：DR有限公司
自：北京RY律师事务所
题：关于控股股东及实际控制人认定事宜之专项的法律意见书
________________________共11页____________________________________
法律意见书
  致：QDSD有限公司
  根据《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）、《上市公司收购管理办法》（以下简称“《收购办法》”）、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》、《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014 年修订）》（以下简称“《上市规则》”）、《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引（XX 年修订）》、《深圳证券交易所创业板信息披露业务备忘录第 18 号：控股股东、实际控制人股份减持信息披露》等相关法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件（以下简称“法律法规”）的有关规定，北京市RY律师事务所（以下简称“本所”或“RY”）接受QDSD有限公司（以下简称“QDSD”或“公司”）委托，就公司控股股东及实际控制人认定相关事宜出具本意见书。
  为出具本法律意见书，本所律师根据中华人民共和国（以下简称“中国”，为本法律意见书表述之目的，不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区本法律意见书）现行的法律法规，对出具本法律意见书涉及的相关材料和问题进行了必要的核查和验证。
  本法律意见书的出具已得到了有关各方的如下保证：
  （一） 其已经提供了本所为出具本法律意见书所要求提供的原始书面材料、副本材料、复印材料、确认函或证明；
  （二）其提供给本所的文件和材料是真实、准确、完整和有效的，并无隐瞒、虚假和重大遗漏之处，且文件材料为副本或复印件的，其与原件一致和相符。
  本所律师依据本法律意见书出具日以前已经发生或存在的事实、现行法律法规的有关规定发表法律意见。对于出具本法律意见书至关重要而又无法得到独立的证据支持的事实，本所律师依赖有关政府部门或者其他有关单位出具的证明文件出具本法律意见书。
  本法律意见书仅供公司相关股东减持公司股份涉及控股股东、实际控制人发生变更情况的认定而使用，未经本所事先同意，不得被任何人用于其他任何目的。
  本所律师按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，出具意见如下：
  一、本次股份变动之前公司控股股东、实际控制人情况
  根据《QDSD有限公司首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》、公司上市后公开披露的历年年度报告、半年度报告、季度报告等定期报告及公司提供的股东名册查询文件等，截至本法律意见书出具日，XXX持有公司 XX 股股份，占公司总股本的 12.06%，为公司控股股东、实际控制人。
  二、本次股份变动
  （一）本次股份变动基本情况
  XX 年 5 月 2 日，XXX先生与CSN先生签署了《股份转让协议》。根据该协议，XXX先生拟向CSN先生转让其持有的公司 C 股股份（占公司总股本5.08%），转让价格为 XX元。
  （二）本次股份变动前后股权结构
  根据公司截至 XX 年 3 月 31 日股东名册及《股份转让协议》，本次股份变动完成前后，公司前十大股东及持股情况变更如下：
（略）。
  （三）前十大股东投资和任职公司的情况
  根据《QDSD有限公司首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》、公司上市后定期或临时公告文件、历次股东大会召开及表决结果，截至本法律意见书出具日，单一持股比例达到 10%的股东仅有XXX一名，其余股东的持股比例均低于 10%。本次股份转让完成后，公司不存在单一持股比例达到 10%的股东，仅有XXX、CSN持股比例超过 5%，其余股东的持股比例均低于 5%。
  1、公司前十大股东及其取得和持有公司股份的有关情况
  （1） XXX为公司发起人股东并为公司目前的控股股东、实际控制人，原担任公司第一届董事会董事长、第二届董事会董事长兼总经理，于 XX 年 4 月 7 日辞去总经理职务、XX 年 8 月 2 日辞去董事长职务后未在公司担任任何职务；XXX在公司首次公开发行并上市时持有公司 X 股股份，占当时公司总股本的 X%，其于 XX年 5 月 11 日股份解除限售之后逐步减持，截至本法律意见书出具日，其持有公司的股权比例下降至 X%；就相关减持行为，XXX已依法履行了信息披露义务。
（2） CSN为公司通过发行股份及支付现金方式所收购标的公司北京TMSKWL有限公司（以下简称“天马时空”）的原股东，根据中国证监会于 XX 年 11 月30 日出具的证监许可X 号《关于核准QDSD有限公司向CSN等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》，CSN于公司发行股份购买资产并募集配套资金完成后（以下简称“XX 年资产重组”）成为公司股东并持有公司 2.71%的股份，自XX 年 11 月起任公司总经理，自 XX 年 12 月起任公司董事长。XX 年 6 月至 9 月CSN曾通过二级市场出让公司股份 x 股，合计占公司股本总额的 1.73%；截至XX 年 3 月 31 日，CSN通过直接或间接方式控制公司 1.24%股份（除上述表格显示的直接持股 0.99%外，CSN还通过TMLY中心（有限合伙）间接持有公司0.25%股份）。就前述相关减持行为，CSN无需履行信息披露义务；本次受让股权与前述最后一次减持的时间间隔 6 个月以上，不会导致短线交易。
  （3） HY与XXX同为公司发起人股东，且原为XXX一致行动人，双方于2010 年 10 月 8 日签署《协议书》形成一致行动关系，后于 XX 年 2 月 3 日签署《解除协议》解除一致行动关系，XXX、HY依法编制并公告了简式权益变动报告书，履行了信息披露义务。HY原担任公司第一届董事会董事兼总经理、第二届董事会董事，自 XX 年 7 月 23 日辞任公司董事后，不再在公司担任任何职务。HY在公司首次公开发行并上市时持有公司 x 股股份，占当时公司总股本的 9.17%，其于 XX年 5 月 11 日股份解除限售之后开始通过二级市场减持或增持公司股份，XX 年 7 月 13日通过减持导致持股比例低于 5%，依法编制并公告了《简式权益变动报告书》。截至XX 年 3 月 31 日，HY持有公司 3.21%股份。
  （4） BCKS与XXX同为公司发起人股东。BCKS原担任公司第一届董事会董事兼副总经理、第二届董事会董事兼高级副总经理、第三届董事会董事长，根据公司于 XX年 2 月 8 日披露的《关于董事辞职暨补选董事的公告》，BCKS辞去公司第三届董事会董事职务并于辞职信递交董事会当日生效，辞职后不再担任公司任何职务。BCKS在公司首次公开发行并上市时持有公司X股股份，占当时公司总股本的 X%，其于 2013年 5 月 11 日股份解除限售之后进行了若干次股份减持和增持操作，截至 XX 年 3 月 31日BCKS持有公司 2.02%股份。
  …
  2、公司前十大股东的关联关系或一致行动关系
  （1） 2010 年 10 月 8 日，XXX、HY曾共同签署了《协议书》，根据该协议，双方确认在均为QDSD股东期间将保持并持续保持良好的合作关系，相互尊重对方意见，在公司重大事项的决策上，事先进行充分沟通与协商，在管理和决策中保持一致意见，不滥用自身的控制地位，并承诺遵守股票转让相关限制。XX 年 2 月 3 日，XXX、HY签署了《解除协议》，根据该协议，双方解除了于 2010 年 10 月 8 日签订的《协议书》，以及HY基于与XXX的一致行动关系而做出的相关承诺。XXX、HY将不再构成一致行动关系。XX 年 2 月 3 日，XXX、HY依法编制并披露了《简式权益变动报告书》，公司的控股股东、实际控制人变更为XXX。
（2） 根据BCKS出具的书面确认，其于 2013 年 5 月 11 日股份解除限售之后根据自身意愿及对客观情况的判断进行了若干次股份减持和增持操作，未通过投资关系、协议或其他安排支配或控制QDSD其他股东，未与QDSD其他任何股东形成一致行动关系。
  （3） 根据公司已经公告的《员工持股计划（草案）》，员工持股计划的资金来源为员工自筹资金与大股东XXX先生提供的有偿借款；CSN作为公司员工认购了员工持股计划部分份额。鉴于 1）XXX提供借款的对象并非特定对象，而是针对有意认购员工持股计划的公司员工；2）员工持股计划由ZX证券（上海）资产管理有限公司成立专项资产管理计划主动管理，CSN仅作为员工持股计划的份额持有人享受收益，不涉及享有任何股东权利；3）XXX自 XX 年股份解除限售后至今一直在逐步减持公司股份，CSN自 XX 年开始增持公司股份，两人不存在同一时期共同增持股份之情形；4）根据XXX与CSN书面确认，除前述资金借款关系外，两人之间没有其他借贷关系，不存在对QDSD的经营决策、人事安排、投票权行使等采取一致意思表示的任何协议、合作或默契，两者之间不存在一致行动关系或其他关联关系。本所律师认为，虽然XXX与CSN之间存在资金借贷关系，但该情形与《收购管理办法》第 83 条规定之“为投资者取得相关股份提供融资安排”并不一致。
  （4） 根据公司 XX 年资产重组的公开披露文件及HJG出具的《确认函》，HJG自 2004 年 2 月开始担任SHCM电脑销售部总经理，并持有SHCM电脑销售部100%股权；其在成为公司股东且股份锁定期解除后通过二级市场陆续减持了持有的QDSD股份，并未与包括CSN在内的其他任何股东形成一致行动关系。
  （5） 根据公司已经公告的《员工持股计划（草案）》及公司代员工持股计划与ZX证券（上海）资产管理有限公司签署的《ZX资管XX号定向资产管理计划资产管理合同》，员工持股计划已委托ZX证券（上海）资产管理有限公司成立专项资产管理计划持有受托财产，资产管理计划将在控制风险的前提下，根据员工持股计划的约定进行主动管理。根据QDSD第一期员工持股计划第一次持有人大会决议，持有人会议选举产生管理委员会委员，其职责主要包括负责召集持有人会议；代表全体持有人监督员工持股计划的日常管理；代表全体持有人行使股东权利或者授权资产管理机构行使股东权利；根据公司股票在二级市场的情况，作出股票出售的决定，包括股票出售的数量、价格等。根据公司及CSN的书面确认，截至本法律意见书出具日，CSN持有员工持股计划的比例为 x%，但未当选为管理委员会委员，不参与员工持股计划的日常管理、权力行使、资产处置等事宜；员工持股计划未与任何股东达成一致行动关系或存在其他关联关系。
  （6） 根据CSN的书面确认，除持有公司 x%股份的股东TMLY中心（有限合伙）受其实际控制外，其未通过投资关系、协议或其他安排支配或控制QDSD其他股东。
  综上所述，并根据公司《XX 年年度报告》、XXX、CSN、HY、BCKS、HJG出具的书面确认、结合对前十大股东中法人股东的股权结构查询并经公司书面确认，公司前十大股东中的自然人股东均系根据自身意愿及对客观情况的判断、在不同时点决定增持或者减持公司股份，法人或机构股东均系在不同时点、基于不同缘由购买公司股份，各位股东之间没有明确的协同一致的情形；除XXX、HY曾建立一致行动关系并已于 XX 年 2 月 3 日解除之外，公司前十大股东未向公司披露过任何关于相互之间达成一致行动关系或存在其他关联关系的情况。
  三、本次股份变动完成后公司控股股东和实际控制人的认定情况
  （一） 关于上市公司控股股东、实际控制人认定的法律依据
  1. 《公司法》的规定
  根据《公司法》第二百一十六条，股份公司控股股东是指其持有的股份占股份公司股本总额百分之五十以上的股东，以及持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东；股份公司实际控制人是指虽不是股份公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配股份公司行为的人。
  2. 《收购办法》的规定
  根据《收购办法》第八十四条，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（1）投资者为上市公司持股 50%以上的控股股东；（2）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过 30%；（3）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以为公司股东大会的决议产生重大影响；（5）中国证监会认定的其他情形。
  3. 《上市规则》的规定
  根据《上市规则》第 17.1 条第（五）项、第（六）项、第（七）项，控股股东是指其持有的股份占公司股本总额 50%以上的股东；或者持有股份的比例虽然不足 50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人是指虽不是公司的控股股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。控制是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（1）为上市公司持股50%以上的控股股东；（2）可以实际支配上市公司股份表决权超过 30%；（3）通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（4）依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（5）中国证监会或者深交所认定的其他情形。
  （二） QDSD控股股东及实际控制人的认定
  1. 公司不存在持股或可以实际支配上市公司股份表决权超过 30%的股东
  根据截至 XX 年 3 月 31 日股东名册及《股份转让协议》、公司前十大股东中自然人股东的书面确认、对法人股东股权结构的公开查询，本次股份转让完成后，公司不存在持股 30%以上的股东，且公司目前的前十大股东未披露之间存在一致行动关系；根据XXX、CSN的书面确认，除公司股东TMLY中心（有限合伙）受CSN实际控制外，XXX、CSN未通过投资关系、协议或其他安排支配或控制QDSD其他股东。
  综上，本所律师认为，公司不存在可以实际支配上市公司股份表决权超过 30%的股东。
  2. 公司单一股东无法通过实际支配上市公司股份表决权决定公司董事会半数以上成员选任
  根据《公司章程》第 114 条规定，董事会由九名董事组成，设董事长一名，副董事长一名，独立董事三名。公司董事应由股东大会通过累积投票制、以普通决议方式选举产生。截至本法律意见书出具日，公司董事会九名成员均为公司董事会提名、由股东大会通过累积投票制、以普通决议方式选举产生。
  如前所述，本次股份变动后公司股权结构进一步分散，公司前 10 名股东的持股比例合计 x%（含CSN一致行动人TMLY中心（有限合伙）的持股比例），公司无单一持股或拥有表决权超过 10%的股东；公司仅有 2 名持股 5%以上股东，前两大股东通过直接或间接方式计算的持股比例合计为 13.3%，且两者之间不存在一致行动关系；公司前两大股东之间持股比例接近，不存在一方持股比例远超过另一方的情形。且XXX、CSN已分别出具书面说明，本次股份变动完成后，其不会亦无法通过实际支配的上市公司股份表决权决定公司董事会半数以上成员选任。此外，根据公司的书面确认并经本所律师审核本届董事会现任董事的任职经历，公司目前不存在能够通过其表决权单独决定董事会半数以上成员选人的股东。
  据以上，本次股份变动完成后，公司任何单一股东均无法通过其所持表决权达到单独决定董事会半数以上成员选任。
  3. 公司单一股东无法依其可实际支配的上市公司股份表决权对公司股东大会的决议产生重大影响
  根据《公司法》、《公司章程》及《QDSD有限公司股东大会议事规则》，公司股东大会决议分为普通决议和特别决议，股东大会作出普通决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权 1/2 以上通过，股东大会作出特别决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的 2/3 以上通过。
  如前所述，本次股份变动完成后，公司股权进一步分散，除公司股东TMLY中心（有限合伙）受CSN实际控制外，XXX、CSN均未通过投资关系、协议或其他安排支配或控制QDSD其他股东。XXX、CSN已分别出具的书面说明，本次股份变动完成后，其不会亦无法通过实际支配的上市公司股份表决权对公司股东大会的决议产生重大影响；其不存在通过投资关系、协议或者其他安排等能够实际支配公司行为的情形。
  综上所述，本所律师认为，公司任何单一股东均无法以其所持表决权达到在法律上保证相关议案通过的效果，任何单一股东均无法控制股东大会或对股东大会作出决议产生决定性影响。
  4. 本次股权变动后公司的股权及控制结构不影响公司治理有效性
  （1） 根据《深圳证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》，公司前两大股东XXX、CSN持股比例均在 5%以上，为《实施细则》认定“大股东”，前十大股东中其他通过首次公开发行及之后历次非公开发行取得公司股份的股东为《实施细则》认定的“特定股东”，其通过集中竞价、大宗交易和协议方式进行股份转让均受到《实施细则》的约束，在一定程度上保证了公司股权结构的稳定性。
  （2） 公司建立了健全的内部管理制度，以保证公司治理的有效性。公司作为在深圳证券交易所上市交易的公司，已经建立了包括《公司章程》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《独立董事工作制度》等在内的完整的内部治理制度，该等制度明确股东、董事、监事在公司运营和治理过程中的职责、权利和义务，充分保障公司股东会、董事会、监事会均按照公司法和公司章程规定的职权履行职责。
  （3） 公司建立了完善的内部控制制度，以保证公司治理的有效性。根据公司的《对外担保管理制度》、《关联交易决策制度》、《重大投资管理制度》及历年由会计师事务所出具的《内部控制鉴证报告》，公司的内部控制制度健全且均被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、经营的合法性、营运的效率与效果。
  （4） 公司董事会和高级管理人员保持公司经营稳定，以保证公司治理的有效性。公司新任董事长兼总经理CSN为公司第二大股东，系公司 XX 年资产重组进行外延式并购整合过程中、通过以资产认购非公开发行股份方式成为公司股东，并一直在公司下属子公司北京TMSKWL有限公司担任总经理，熟悉并认可公司的企业文化、发展战略及治理方式，能够保证公司在本次股份变动后依然保持稳定运营。
  四、结论意见
  综上所述，本所律师认为，本次股份转让完成后，公司股东及股权结构将进一步分散及多元化，在此结构下，公司将不存在《公司法》、《收购办法》、《上市规则》等有关法律法规规定的控股股东和实际控制人，为一家无控股股东和实际控制人的上市公司。
本法律意见书正本一式两份。
（以下无正文，下接签章页）

  （本页无正文，为《北京市RY律师事务所关于QDSD有限公司控股股东及实际控制人认定事宜之专项法律意见书》之签章页）