论民事诉讼中的法官自由裁量权-法学学士毕业论文.doc

Abstract

As an important component of the judicial power,judicial discretion is a remarkable issue,whether in jurisprudential studies or in judicial practices.Now the reform of judicial system is undergoing inChina,therefore how to deal with judicial discretion is a question with greattheoretic and practical significance,which should not be evaded. This thesis is divided into four parts: first of all, there is an initiative explanation about the meaning and value of the judicial discretion; then I mainly introduce shortages of the judicial discretion in our Civil Procedure Law and their implementation was not strong enough; moreover, I will make an introduction about the foreign judicial discretion in brief and give some ideas about how to regulate the rules of the judicial discretion at last.This text thinks，at the present stage of our country,should be improving the judge’s quality,improve it on the foundation that the system is being constructed and the outside is being ensured within a judge,impel the judge to use the right of judging amount of freedom more abundantly and more actively,in order to realize the essence more justly,and then realize law and the society are harmonious．

Key words：Judicial power，Civil actions，Confine

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论民事诉讼中的法官自由裁量权
论民事诉讼中的法官自由裁量权

随着我国法治建设与司法改革的不断推进，审判实践中的法官自由裁量权无疑成为了一个最具敏感性话题之一，民事诉讼中的法官自由裁量权渐渐被人们所关注，所谓法官的自由裁量权，指的是在规则无规定时，由法院根据具体案件的事实、公正、正义等法律原则以及案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出裁决的权力。 相庆梅．民事诉讼中的法官自由裁量权及其制约[J]．理论探索，2005(4)：154．
而法官认定事实的自由裁量权则指由法官比照法律规定的证明标准，本着公平、正义、合理的精神，根据其依各种证据而形成的内心确信对证据证明力加以自有判断的权力。法官的自由裁量权在本质上是一种在特定的情形下才能行使选择权，这种选择的权力受到公平和正义的限制，需要在符合法理的前提下才得以行使，其最终的结果就是追求个案处理结果的公正合理，实现诉讼的正义。笔者希望通过分析我国民事诉讼中法官自由裁量权的现状并提出完善我国法官自由裁量权的建议，对推动民事诉讼中法官正确行使自由裁量权能够起到一点作用。
一、民事诉讼中法官自由裁量权的意义
中国的司法改革备受世人的关注，司法改革中的一个重要问题是如何看待法官自由裁量权。而法官能否正确运用自由裁量权，合理掌握它的限度，却对保障审判公正与效率起着关键作用。因此，考察法官自由裁量权具有重要意义：
（一）法官自由裁量权有利于保护当事人的诉讼权利
随着民事诉讼程序的深入，其程序本身不仅是实现实体权利的方法，民事诉讼程序的最终目的诉讼过程正义的追求也会逐步的实现，充分给当事人最大限度的保障，其中最为突出的体现是尊重当事人的诉讼主体地位和意志的自由，使其在许可的范围内获得最大限度的行为自由。同时，法官和当事人开始就如何解决纠纷开展对话和沟通，以当事人诉权行使为基础，通过双方的主张、辩驳、论证等具有论辩色彩的对话，表达和传递与案件有关的各种信息；而法官居中行使审判权并以妥当的行为对当事人双方的对话实施引导，实现主体之间的沟通，从而达到解决纠纷的目的， 唐力．对话：民事诉讼的基本构造[J]．法学研究，2005（1）．
由诉讼派生出当事人的主要权利：辩论权和处分权，使当事人平等的享有辩论和处分诉讼标的的机会，能充分维护当事人的合法权益，客观上也能构成对法官自由裁量权的监督，防止滥用权力，促使法官必须保持中立的地位容纳双方当事人的主张和举证，从多种选择中获得足够的裁决信息适用于暂缓起诉的一般都是涉嫌轻罪，主观恶性较小的犯罪嫌疑人，即使经过法庭审判被定罪，也是适用短期自由刑甚或缓刑等较轻的处罚。对这些人在起诉阶段适作出合理的、公正的抉择。
（二）法官自由裁量权有利于司法权威的建立
司法机关通过公正司法活动严格执行宪法和法律，形成命令和服从关系，具有使人信服的力量和威望。司法权威的基本要义是公众对司法裁判结果的普遍遵循，其来源于公众对司法的信任与认同。一般法官在解决疑难案件行驶自由裁量权时，会触及到许多强势地位和团体的利益，对于这些问题，此时需要司法机关在社会公众中有较高的信服力和权威。而制定规范的法官自由裁量权行使的规则，能强化司法的公信力和权威性，有效的统一案件的裁判标准，尽可能减少案件裁判的错误和瑕疵，提高办案质量，避免引发人们对司法公正、合理性的质疑，片面上有利于促使司法机关更具有威信，更能主动、合理地行使自由裁量权以实现司法公正。
（三）法官自由裁量权有利于个案衡平的追求
现实生活中是纷繁复杂乱的，而法律规范本身是非常有限的、概括性的规则，一般作为规则来说，它只能考虑事物基本的、一般的性质，不可能准确的使用于每个案件当中。同时为了达到相对稳定和普遍适用的要求，在适用过程中必然要忽略个别的差异。由此而构建起来的制度，对于特别情况下的个体诉求，难免有所忽略。法官自由裁量权行使的目的是为了追求特定场合下的审判公正。对于特别情况下的个体诉讼数量较小时,社会上的主流观点会强调普遍规则的适用。但当这些个别积累,对于相当的社会成员以及制度的基础本身形成不可忽视的负面影响时，自由裁量权就会备受关注。 [英]R·帕滕顿．法官自由裁量权[M]．以及Crininal审判：3 - 8（1982）克拉伦登Press.Oxford．

由于法律规范又具有普遍性、概括性、稳定性等特性，与法律的灵活性等法律价值经常性冲突，因此在个别案件上，能通过利益衡量等自由裁量举措实现个案衡平，最大程度地追求法律价值的实现，以求达到更好的社会效果。
二、我国民事诉讼中法官自由裁量权运行的不足
我国法官自由裁量权的运用之所以出现诸多的问题，笔者认为主要是由于以下几方面的原因造成，以下将逐一进行论述：
（一）法律规定过于笼统
在民事诉讼中赋予法官以自由裁量权，如何正确行使自由裁量权已经成为社会各界普遍关注的热点。近年来随着我国改革开放的进行，社会主义市场经济的建立，社会变化日新月异，不断发展变化着的事物与法律相对稳定性之间的矛盾，使我国民事立法一直滞后于社会的发展。我国现行法存在规范不详、弹性极大、可操行性差的问题，营造出法官极大地自由裁量空间，如：我国没有完整的民法典，而《民法通则》的规定过于笼统，往往法官在判决时，仅仅依靠少量基本原则精神指导，相对不完整的法律体系，这给法官自由裁量留下了太多的空间。虽然某些领域部门法的颁布实施，完善了某个的法律规范，在我国法治建设过程中的取得了重大进步，但对于社会法治观念薄弱，法学理论研究不够深入，仅靠个别完整的法律是远远不够的。自从民事审判方式改革以来，司法解释的出台在一定程度上促进了法官自由裁量的合理使用，但零星的司法解释的作用也只是局部的、有限的，这也从片面上导致在审判实践中，许多法官对什么是法官自由裁量权、在什么情况下行使自由裁量权、如何合理使用自由裁量权、自由裁量时法官承担的角色责任等等，以致于无所适从、不知道该如何进行裁决。即使他们在实际审判时使用了自由裁量权，也以无意识的行为居多。面对立法的不完善问题，如果司法中视而不见，消极机械地司法，会引发很多深层次的社会冲突；如果积极应对,创造性司法，又容易引发社会的诸多争议,这就使得司法陷入了一种困境。赵芳．法官自由裁量权及其理性控制 [D]．山东：山东大学，2005：31．
所以，法律的完整性是法官有意识地行使民事审判自由裁量权的前提和基础，应当从立法上对此加以完善。
（二）司法实务中缺乏判例指导
我国司法界缺乏对司法自由裁量的指导原则。我国的一个重要的诉讼原则是法官办案“以事实为根据，以法律为准绳”。 在一般法官的意识中，法律只是成文的明确的制定法规则，这就在无形中造成以下事实：法官以法律没有明确规定为由拒绝审理疑难案件，或者每逢棘手问题就向上级法院或最高法院请求指示。立法上的不明确，使法官感到无法可依，而司法实务中具体指导原则的缺失，则更容易导致司法实践中执法的混乱。究其原因：首先，我国不实行判例制度，判例指导也只是最近几年在司法实践中得到重视，但最高法院公报中所载案例有的仍过于简练，所附判决理由因缺少具有说服力的法理解释而不足以指导其他法院法官在类似案件中行使自由裁量权。其次，法学研究尚未在此问题上投入适当精力，运作过程的隐蔽性又限制法学研究的深入，从而无法像某些国家那样，由法学家总结、归纳和推导出审理疑难案件的一些指导原则。指导原则的缺乏可能导致法官不敢自由裁量，或在自由裁量领域内为寻找可适用的规则或原则而耗尽心力、重复劳作。因此，在立法明确规定法官自由裁量权的前提下，还应当对自由裁量权的行使原则加以规定，以指导法官的具体执法行为。
（三）法官缺乏正确行使自由裁量权的素质
我国法官职业化和专业化起步较晚，直到2002年才开始实行全国统一司法考试制度对法官资格的获得硬性规定，而以前我国法官群体的构成比较复杂，既有法律院校的毕业生，也有复员军人和以招干等其他形式进来的人员，导致现在我国法院系统中一部分法官的文化结构和法律知识层次较低。但就整个法官群体来说，多数法官的素质是能够胜任法官职业要求的，但也有少部分法官的素质并不尽如人意。整体素质偏低的现状使得公众对法官享有和行使自由裁量权不敢寄予过高的期望，而且部分法官素质的低下使自由裁量更加态意、专横。加上部分法官对于自由裁量权的认识水平较低，很少了解什么是自由裁量权、在什么情况下行使自由裁量权、如何合理地自由裁量、自由裁量时承担的角色性质等问题，或是不知或是知之甚少。实际的审判中行使了自由裁量权，量权的相关问题没有自觉意识，可他们仍然缺乏明确的意识。依靠这样的情况去行使比较难以捉摸的自由裁量权时，出现滥用的情形也是意料之中了。如果法官是一个不懂法律或只学过一点法律但不精通的外行，那么就很容易因为个人的原因造成对案件事实的错误认定，所以法官的职业化和专业化就成为正确行使自由裁量权一种必然的选择。
（四）外部环境的影响，司法独立性差
我国法官自由裁量权行使审判权的核心内容是审判权的依法独立行使。自由裁量主体虽然需要考虑许多因素，但法律的允许下是寄希望于该主体自主地斟酌和审判，如果该主体接受外部主体强加的意志，就违背了法律授权的初衷。 尤其我国出现了自由裁量权无法自由行使的情形，干扰了法官正常的审判工作。具体有以下几方面限制因素：
1．行政权的影响，我国司法行政化倾向比较严重，现实的司法与行政关系是呈现出的司法低于行政的状态。在不少地方，法院被看成是政府部门的下属机构，法院难以摆脱行政权力的干涉，更谈不上什么司法独立。这种情况使得法官在处理具体案件时不得不考虑这些部门的意见，法官正常的自由裁量权经常受到行政部门的干预，从而司法与行政权形成畸形的权力结构。这种权力结构一方面导致立法权的虚软及司法权难以中立，而另一方面导致立法权与司法权在行使方式上行政化。
2．舆论传媒的影响， 媒体对案件的不实报道或过分渲染常常造成特定的舆论导向。在法治发达的西方国家，舆论监督的作用相当大，如果能正确地引导舆论传媒发挥积极的监督作用，不仅能促使法官自由裁量权最大程度的合理运用，也能渲染一国的良好的法治环境与法治氛围。但就中国目前的情况而言，在新闻媒体的影响越来越大的今天，一些新闻媒体没有处理好舆论监督和司法独立的关系，不尊重司法的独立性和权威性，对法院正在审理中的案件乱加评论，甚至乱下结论，在一定程度上干扰了司法机关独立办案，造成一些因舆论压力而形成错案的情况。
3．法院内部体制的影响，我国法院管理体制沿袭行政管理模式，审判案件层层汇报、层层审批，特别是在基层法院，审判分离问题因为法官素质不能让人放心而不能得到及时解决，院长、庭长的意见常常左右合议庭或独任审判员的裁决。
三、国外法官自由裁量权及其借鉴
不论在任何国家，法官自由裁量权均经历了一个由无到有、由弱变强的历史过程，这一点在大陆法系国家和英美法系国家均无不同。通过对当今世界最具影响力的大陆法系和英美法系法官自由裁量权的状况的梳理和总结，考察两大法系法官自由裁量权的作为和具体运作。
（一）英美法系国家法官自由裁量权
在英美法系国家，民事自由裁量权是法官传统的固有权力。虽然法官应遵循前例拘束原则，但法官为了实现公平正义的法律价值，可不受法律和判例的限制，利用衡平法律或解释法律的方法达到纠正和补充法律的效果。
英国是一个典型判例法国家。为了使法律和司法制度适应资本主义经济制度的发展，19世纪进行了大规模的司法改革。这次司法改革统一了普通法和衡平法的适用原则，并且确立了“衡平法优先”的原则，完成了英国法律体系的整合，衡平法的加入使英国的法官在适用和解释法律或援引判例时更加的灵活。在具体的司法实践中，法官们总是根据具体情况援引、解释或推翻先例来作出具体的符合社会正义的判决。如果引用的法律模糊不清，法官则有权对其加以解释和澄清。肖建华．论法官心证的客观化［J］．南京师大学报，2002：158．
美国作为英美法系的另一典型代表国家。继承了英国的法律体系和诉讼模式，在此基础之上，其法官自由裁量权的发展比英国走的更远。美国宪法从1784年问世以来，200年间只增加了21条修正案，而美国最高法院的法官对宪法所作的具有宪法规范效力的自由裁量有数千卷之多。在200多年的适用中，法官自由裁量权解决了社会发展带来的大量新问题，并使美国宪法保持长寿。这是法官自由裁量权促进法律发展的范例。
（二）大陆法系国家法官自由裁量权
大陆法系国家以法国、德国为代表，大陆法系法官自由裁量权对法律发展的推进作用同样是不可低估。就法国而论，20世纪法官的司法权已广泛地渗透于立法权之中……企求法典为处理各种案件提供无所不能的灵丹妙药的幻想，已经随着一个多世纪以来的发展而日益破灭。众所周知，今天在法国生效的法规大部分来自判例汇编，而不是《拿破仑法典》。波斯纳．法理学问题［M］．北京．中国政法大学出版社，1994：57．

19世纪以来，法国虽然历经政权更换和政治制度的变化，但民法典并没有多大变化，变化的是执行法律条文的指导思想。拿破仑法典条文依旧，但内容却发生变化，这一切都是法国法官运用自由裁量权的结果。德国在20世纪初，德国法解释思潮走向极端，认为法官可以自由地发现法律，为目的可以创造规范。随后的利益法学派则采取了折中的观点，承认法律有漏洞，法官不能仅仅依靠逻辑结构来解决社会需要。立法的目的是平衡相互冲突的利益。由于立法不能尽善尽美，法律的解释要在相互冲突的利益中作出选择，以保护优先的利益。在70年代就开始改革诉讼程序。德国法开始改革诉讼程度，改革的目的在于简化司法程序。1993年德国政府制定了司法负担减轻法。1998年10月，新政府上台后，更是雄心勃勃地酝酿对德国的司法制度进行120年来规模最大的整体性改革。作为大陆法系国家的典型代表，德国和法国的法官在审判中的自由裁量权均呈现出不同程度的扩大趋势。杨福梅．民事诉讼中法官自由裁量权研究[D]．内蒙古：内蒙古大学，2007：6．

随着英美法系和大陆法系两大法系在诉讼模式上相互借鉴、相互吸收、逐渐融合，大陆法系国家也越来越认识到法官造法的合理性和必然性，开始以不同的方式加以吸纳，对自由裁量权存在的价值也给予了技术和制度上的保障，希望能够发挥法官自由裁量权的作用，完善本国的法律体系。
四、完善我国民事诉讼中法官自由裁量权的基本构想
法官自由裁量权这一问题在世界发展的潮流是扩大的趋势，但从我国目前的情况来看，必须采取审慎的态度。一方面应制约法官自由裁量权的滥用，另一方面确保法官自由裁量权的正确行使。
（一）完善立法，为规制裁量权提供必要的法律依据
“立法通常指有权的个人或由法律确认的机关有意识地制定或改变法律的过程，是一种意志的表达。”加强立法工作，完善我国的法律法规，对于确保法官自由裁量权合理合法的行使具有重要的意义。通过完善立法来加强对法官自由裁量权行使的控制，笔者认为至少应该从以下两方面进行工作：一方面是加强立法预测工作，尽快制定民法典，减少法律的空白。扩大法律的涵盖范围，规范法官自由裁量权适用的可能范围。我国现行民事立法中，制定了大量单行法律法规，但是随着社会政治经济的快速发展，这些法律法规表现出法律的滞后性，而维护法律的稳定性是对立法者的基本要求，同时法律的稳定性又要求立法者不能“朝令夕改”，所以每当有新的情况出现时，不可能要求立法者、立法机关随时去修改、制定法律。加上某些自由裁量权运用幅度过宽、随意性较大，加快制定预见性强的民法典的工作，也可籍此规范法官民事自由裁量权的行使。因此，加强立法预测对控制法官自由裁量权起着预防把关的作用，对法官自由裁量权的合理控制的作用非常重要。另一方面是完善立法技术工作，宜粗则粗，宜细则细，从而提高立法的精密程度。目前我国已基本完成立法体系的情况下，立法上“宜粗不宜细”的主张应重新审视。我们应当重视立法的法规规范的细密化，尽可能的避免抽象的规定，应尽可能的周密严谨。诸如“从重”、“从轻”、“情节特别严重”等准确、清晰含糊性词语的使用，将有效地减少法律规范的歧义，能进一步控制法官自由裁量权的行使。一个法律成功与否、科学与否，固然与立法的条件成熟与否，与立法者思想水平、知识水平以及对法律所要调整的社会关系了解的深度如何直接相关，无庸置疑也与立法者的语言文字水平密不可分。为了立出好的法律，许多国家的立法机关注意在提高法律的语言文字的质量上采取措施，包括聘请法学家、语言学家等参加法律的起草，对草案中的语言文字进行推敲、研究、修改或提出修改建议。周旺生．立法学[M]．北京大学出版社，1988：447．

（二）建立指导性的司法制度
从我国现实情况看，一方面，只有最高司法机关的解释才具有法律效力；另一方面，为了弥补法律与社会经济生活之间的空隙，在审判中不断有法官做出具有创新性的裁判，这些宝贵的司法经验对后面的类似案件起到重要指导作用，但由于缺乏统一的判例制度体系，各级法院在借鉴时显得比较盲目，很容易出现对争点性质相同或类似的矛盾裁判，极大地损害司法权威。由此，笔者认为应当重视法官自由裁量权对法律规范的补充作用，借鉴英美法系国家成熟的判例使用技术，加强最高司法机关的司法解释工作，重视判例的参考示范作用。建立统一的判例指导制度：（1）由各级法院将具有典型意义的案例报告逐级上报，然后由最高院有选择地定期将部分有价值和指导意义的案例以判例汇编的形式予以公布；（2）立法上应当允许法官援引判例为裁判依据，但是要求其在裁判中说明理由及必要性；（3）当事人可以提供判例给法官参考，经过辩论质证后的判例可以被法官作为裁判依据；（4）法官如果引用错误判例或不当引用判例而造成裁判失当的，当事人可以此为理由提出上诉。张萌萌．试论民事诉讼中的法官自由裁量权[D]，2007：36．

（三）建立合理的法官制度
法官是使用法官自由裁量权的主体，法官的素质与行事方式与法官自由裁量权的合理使用有着极大的联系，因此应当从以下几方面建立合理的法官制度：
1．法官独立原则
法官最重要的品格是独立。法官的独立性是法官在社会中公正地展现正义力量的重要保障。法官的独立不仅与法官本身的素质有关，往往还牵涉体制问题。目前我国实行的是法院独立而不是法官独立，法院的独立审判是通过判法官来实现的，法官应当独立的对案件进行判断和裁决，独立地承担责任。我国现行的审判委员会制度在相当长的一个时期内发挥了积极的作用，但它也抑制了法官自由裁量裁量的独立性和积极性，一方面，审判委员会过多地干预了承办法官或合议庭对案件的裁判，导致法官被动的不独立，法官自由裁量权成为审判委员会的自由裁量权；另一方面，承办法官或合议庭明哲保身，避免承担责任，请求将案件提交审判委员会讨论决定，导致法官主动的不独立，法官自由裁量权则被消极地行使。朱卫琴．法官自由裁量权研究[D]．苏州：苏州大学，2004：35．

2．法官培训制度化
民事诉讼案件随着社会生活的进步而不断变化，应该有计划地加强对法官进行理论培训和业务培训，不断提高法官政治素质、业务素质和职业道德素质，促进法官公正地行使自由裁量权，以实现法律的最终目标。在这一点上，可借鉴大陆法系等国家的经验。西方法官严格的任命程序使得人们要成为法官必须经过一个漫长、艰辛的过程。同时对法官的培训，应贯彻理论联系实际，按需施教，讲求实效的原则，不仅要重视相关审判理论知识的教育，更要重视法官心理素质及其道德素养的修练。最后法官民事自由裁量的权行使仍然需要法官的思想，需要他们启动自身具备的法律知识、执法经验以及法理观念来进行评价、权衡、选择并作出决定，因此法官的主观素质关系到自由裁量权行使的质量。
（四）强化司法程序控制
司法程序公正是司法公正的一个重要目标，是法治国家的重要标准。在法官自由裁量权控制方面，以程序规范防止法官自由裁量权的滥用，司法程序对其产生重要的影响。司法程序能在很大程度上控制信息的涉入，能够最大限度保证法官的中立地位，例如，通过回避制度能避免双方当事人的信息输入不对称等。但是，在我国“重实体轻程序”的观念根深蒂固，当前社会生活中存在的较为严重的法官滥用自由裁量权现象与司法程序设计的不完善、不公正有内在的关联。因而，对我国民事审判来说，防止法官自由裁量权的滥用，加强程序控制尤为重要。应当在客观事实、合法等原则的指导下，根据民事审判的特殊性，充分发挥法官的主观能动性，使法官能够自觉的正当行使自由裁量权，通过诉讼程序内部制约，避免自由裁量权的滥用。笔者认为要从程序上对法官自由裁量权进行规制，应该从以下几个方面进行：
1．公开审判制度
公开审判是诉讼法基本制度和原则之一。公开审判制度，是指人民法院对民事、刑事案件和行政案件的审判活动，除合议庭评议和法律另有规定的外，向群众和社会公开的制度。公开审判包括：审判过程公开、心证过程公开、裁量理由公开、裁判结果公开。实行公开审判，就是置审判于公众的眼下。这样能够增加审判的透明度，杜绝“黑箱操作”，有利于控制法宫自由裁量权的偏向实行公开审判后，法官不得不考虑公众舆论的压力和各种社会影响，这样使得他们不敢随心所欲地行使自由裁量权。
2．法官判决说理
裁判文书是运用法律语言和法律论证的司法表达文本，是话语的一种书面形式，其本身与司法制度及其相关体系紧密相连。美国法学家沃尔德说过：“对一个认真的法官来说，撰写一项有说服力的阐明一个案件结局的意见的单纯责任就是一种对司法自由裁量权的深切的抑制因素”，因此，裁判说理制度不失为一个有效制约法官自由裁量权的手段。目前我国法官所作的判决不说理己成为通病，缺乏对判决的正当性论证，如对证据的采纳不采纳，当事人观点主张的支持与不支持以及如何导出判决意见均不阐述理由与根据，如简单引用法条，对法条的法律意旨与引据理由均不加阐释，有的说明含混不清。如果法官能充分运用法律推理做到让当事人对判决结果详尽、具体而具有信服力，在一定程度上将会减少法官在审判中的不公正行为，有效地防止司法腐败。

参考文献
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