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(完整版)论公司秘书的法律地位
论我国公司秘书的法律地位
牛晓波
（广西师范大学 法学院，广西 桂林 541004)
【摘要】公司秘书 英、美两国的公司没有董事会秘书，但有公司秘书；中国上市公司没有公司秘书，但有董事会秘书。董事会秘书在英、美国家称为company sectary，因此在我国有学者也称董事会秘书为公司秘书，本文采“公司秘书”这一称谓。参见如陈历幸：《论我国公司秘书制度的建构》，《法学》2001年第4期；黄来纪、顾经仪：《公司法比较》，福建人民出版社，1999年版，第124页；艾群：《浅谈澳门公司法中的公司秘书制度》，《比较法研究》1999年第1期。
是国外公司法律制度中一个常设的职位和机构，在公司的治理结构中起着非常重要的作用，其制度已经比较完备。我国目前还没有建立完整的公司秘书制度，但是在实践中易生困惑的公司秘书制度的研究在学界却没有得到足够的关注.本文认为公司秘书在公司与其成员之间、公司内部各个组织机构之间关系的协调中发挥着桥梁作用，作为“公司治理的守门人”，处于各方利益的交汇点，是公司的新闻发言人,是证监会、交易所等监管部门指定的联络人，又是沟通公司“三会一层”（股东会、董事会、监事会、经理层）和广大股东的桥梁和纽带，还是公司资本运作的参与者和完善法人治理结构的催化剂。然而，我国公司中秘书的地位和职责虽有《公司法》的一些规定，但是远未明确化，抑制了其在公司治理中的应有作用，因此应从法律文本的角度对公司秘书的角色定位进行明晰化，以进一步完善我国的公司治理结构。

【关键词】公司秘书 公司治理 法律地位 公司立法

引 言

公司秘书制度源于英美法系的英国、澳大利亚等国，其制度构成包括公司秘书的法律地位,公司秘书的职权、义务及法律责任，公司秘书的任职资格、任免方式和程序等。一般而言，公司秘书制度对于英美法系所有公司形态均适用，在英美公司的发展中发挥了重要作用。2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的新《公司法》规定“上市公司设董事会秘书”， 公司法还在第二百一十七条明确规定董事会秘书是公司的高级管理人员 《公司法》第一百二十四条　上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。《公司法》第二百一十七条（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
，从而标志着我国公司法正式移植了源于英美法系的公司秘书制度,弥补了我国立法在这方面的空白，也在一定程度上确立了董事会秘书的法律地位,但是对该制度却未做出体系性规定,因此公司秘书的法律地位并未真正明确。本文结合国外发达国家的公司秘书制度的立法,拟对我国公司秘书的现状进行考察、比较分析，对公司秘书的法律地位进行更为深入的探讨,使其法律地位得以明晰。

一、英美法中公司秘书的法律地位

（一)公司秘书法律地位的表现
1、公司秘书的法定性
公司秘书是公司必不可少的行政机关，每一家公司,无论采用何种公司组织形式，都必须在董事会中设置公司秘书一职.英国《1985年公司法》第283条和《香港公司条例》第154（1）条都规定：每家公司必须有一名秘书。美国《示范公司法修订本》虽没有明确规定公司秘书，但其第八章的第四分章§8。40（c)规定：工作细则或董事会应使高级职员中的一个承担一项责任,令其准备董事的和股东的会议记录以及鉴定公司的记录。这一职位是必须设置的，在各州公司法和公司实践中，这一高级职员就是公司秘书。
2、公司秘书是隶属于董事会的公司高级管理人员
美国公司秘书的地位，从最初“公司的仆人”发展到公司的高级管理人员 参见苏丹：《董事会秘书制度法律问题研究》，吉林大学2007年硕士学位论文，P20。
。美国《示范公司法修订本》第八章的第四分章§8.40（c）的规定确立了公司秘书是隶属于董事会的公司高级职员的地位，而《纽约州公司法》715(a）的规定更使公司秘书的法律地位明确到和公司总裁、副总裁以及司库等相并列的程度。
(二）公司秘书的职权
按照英美公司法关于公司职权的原理，公司秘书的职权可表现为三种形式：明确权限、默示权限和明显权限. 参见胡果威：《美国公司法》，法律出版社1999年第1版，第172－177页。
明确权限是指根据公司法、公司章程、公司内部细则或董事会的决议明确授予秘书的权限。默示权限是指公司同意给予其行使职权所必须的权限，这种权限不是通过书面明文规定的，但是只有通过公司章程、内部细则或董事会决议才能被剥夺；默示权限的另一种情形是,如果公司秘书在没有董事会明确授权的情况下，独自行使了职权（如订立经营性合同），并且他的行为十分公开，持续的时间比较长久,董事会对此也完全清楚，或者董事们确实对必须经授权才能进行的业务活动予以了极大的注意之后并没有对秘书的行为加以阻止或限制，则其结果就是默认了秘书拥有该项职权。明显权限，是指公司董事会通过书面或口头的方式，或通过任何其它行为向第三人明确表示，这种表示合理地被认为公司已明确授权秘书代表公司从事某项业务活动。很明显这种权限带有临时性，但公司不得再对已向第三者宣布的上述权限“反悔”。
公司秘书职权来源的法律形式通常有四种情形:（1)公司法的直接规定；（2)公司章程的明文规定;（3）董事会决议的明确授权；（4)公司注册证书的规定。
(三）公司秘书的任职资格
1980年以前的英国，虽然秘书的职业资格被认为是很有用的，但实际上很少要求秘书必须具有秘书职业资格证书。可自从1980年以来，公开招股的公司聘用的秘书必须具备适当的资格。秘书资格包括两个方面：一是必须具备履行秘书职责所需的知识和经验；二是秘书必须拥有下列资格证书中的一种，它们是：①在1980年12月22日时，必须已是公司的秘书或代理或助理,这一天是有关法律条款生效的日子，它允许没有资格证书但是有经验的秘书继续留任；②在被委任为某公开招股公司的秘书的前5年中必须有3年曾是其他公开招股公司的秘书，这就允许那些没有秘书资格证书的人从一家公司转到另一家公司；③必须具有认可的会计师资格，即必须是特许会计师,或注册会计师,或注册成本管理会计师，或特许公共财务管理协会的会员；④必须具有法律方面的资格，即必须是律师或大律师；⑤董事会认为合适的其它资格。 参见吴云飞、谢荣：《英国股份公司面面观》，人民出版社1995年第1版,第156－157页。

(四）公司秘书的任免程序
《美国示范公司法》和一些州的公司法规定,公司秘书由董事会按公司章程规定的时间和方式选举产生，董事会可随时撤换秘书,但若无正当理由（即符合公司的最高利益），秘书可向公司请求赔偿。在英国，公司的第一任秘书实际上是由公司章程直接规定而获任命的,他必须向公司登记官署申请登记，他的任命被视为自公司登记注册之日开始。该职位的后继者由董事会作出相应的决定加以任命。新秘书的详细情况也必须在“秘书与董事登记册”中进行登记。即公司秘书变更应自发生变更之日起14日内依法定形式向公司登记官署登记并公告。公告应包括秘书个人的下列详细情况:他现在使用的教名、姓、任何以前曾使用过的教名或姓和他经常的居住地。对上市公司的公司秘书的任命，被看作与任命执行官同样重要，公司可能考虑将此事以适当的方式通知伦敦证券交易所，然而这并不属于法定义务. 参见郭富青：《公司秘书与公司治理》，《法律科学》2002年第3期，第96－97页。

除非公司章程另有规定,秘书可由董事会决定罢免，秘书也可以随时提出辞职。秘书的罢免或辞职须在罢免或辞职之日起14日内，按规定的格式通知公司登记官署。尽管解除秘书职务是一个简单的程序，但值得注意的是，对于任何违反服务合同或雇佣合同的行为，秘书均可以向公司请求赔偿。除非公司章程有特别规定，助理秘书或副秘书均可以按照与秘书相同的方式和程序任免。但公司章程可授权秘书任免助理秘书或副秘书，并且有关助理秘书或副秘书的任免无须通知公司登记官署。
（五）公司秘书的法律责任
和董事、经理和其他高级管理人员一样，公司秘书与公司之间存在着信托和代理关系，因此，必须向公司负信托的义务和责任.秘书的义务主要有两大类：其一，秘书须向公司负诚信义务。即秘书须忠实于本公司，并以能够维护全体股东的利益最大化的方式履行其职责;不得在履行公司职务的过程中为自己或他人谋取私利。秘书必须避免与公司之间的利益冲突，并且不能从代表公司所从事的交易中获得利益.其二,谨慎勤勉的义务。秘书在处理其职责范围内的事务时，必须尽到一个通常人在具有与其同样的知识和经验，并且在类似的境况下能做到的合理的注意和关切.法律通常规定秘书对公司所犯的罪行与董事承担相同的责任.在这方面刑法更多地表现为尊重客观真实,因为秘书常常像一位全日制董事一样，在管理公司事务方面被视为对公司具有同样的影响。

二、我国公司秘书的现状考察

我国对未上市股份公司并为强制要求设立董事会秘书，即文中所谈的公司秘书，故这里仅对上市公司的公司秘书进行探讨.
（一)法律地位
各证券交易所的规定都早已明确上市公司设董事会秘书；董事会秘书是公司的高级管理人员。新《公司法》也从法律的层面上规定，上市公司的董事会秘书为公司的高级管理人员。因此，在我国，董事会秘书的法律地位可以从三个方面理解:(l)上市公司必须设董事会秘书，董事会秘书的地位具有法定性；(2）董事会秘书是上市公司高级管理人员,《公司法》中关于公司高级管理人员的规定都适用于上市公司的董事会秘书;(3）董事会秘书隶属于董事会，对董事会负责.
（二)职责职权
新《公司法》对董事会秘书的职责只做了简单规定：负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理,办理信息披露事务等事宜。上海证券交易所于2008年修订的《股票上市规则》可以说是董事会秘书规范中对董事会秘书的职责的规定作的最为详尽的。 参见《上海证券交易所股票上市规则（2008年修订）》第三章第二节关于董事会秘书的相关规定。

（三）任职资格
上市公司的董事会秘书作为公司的高级管理人员，任职资格一方面应满足新《公司法》关于公司高级管理人员的任职资格要求； 参见《公司法》第147条。
另一方面又要符合相关规章和其他相关规定。
（四)任免程序
根据新《公司法》第217条关于董事会秘书属于公司高级管理人员的解释，上述董事、监事和高级管理人员任职资格的规定适用于董事会秘书。
董事会秘书的特殊任职要求主要见诸中国证券监督管理委员会、上海证券交易所和深圳证券交易所发布的一些规范性文件中。上海证券交易所和深圳证券交易所《股票上市规则》要求董事会秘书应当具备履行职责所必需的财务、管理、法律专业知识，具有良好的职业道德和个人品德，并取得证券交易所颁发的董事会秘书资格证书。 参见《上海证券交易所股票上市规则（2008年修订）》第三章第二节关于董事会秘书的相关规定。
上海证券交易所《上市公司董事会秘书管理办法》第4条规定，董事会秘书的任职者，应具有大学专科以上毕业文凭，从事金融、工商管理、股权事务等工作3年以上，业经本所组织的专业培训并考核合格；第5条规定，董事会秘书应熟悉公司经营情况和行业知识,掌握履行其职责所应具备的专业知识，具有良好的个人品质和职业道德，具有较强的公关能力和处事能力.②身份属性。虽然《上市公司章程指引》没有明确董事会秘书必须是自然人，但从前述另两个规定来看,董事会秘书只能是自然人。
（五）公司秘书的义务与责任
按照相关规定,董事会秘书的义务主要包括：①忠实与勤勉义务;②竞业禁止义务；③禁止自我交易的义务。
董事会秘书违反其义务，自应承担相应的法律责任。这些法律责任主要包括：①公司高级管理人员的法律责任.依照新《公司法》，董事会秘书也应当承担公司高级管理人员所应承担的法律责任。即董事会秘书作为高级管理人员，执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《股票上市规则》和上海证券交易所《上市公司董事会秘书管理办法》也有同样的规定。②董事会秘书特有的法律责任.上海证券交易所《上市公司董事会秘书管理办法》还对董事会秘书规定了一些具体的法律责任,如董事会的决议违反法律，法规或公司章程，致使公司遭受严重损失时，除依照《公司法》由参与决策的董事对公司负赔偿责任外，董事会秘书也应承担相应责任,除非董事会秘书能够提供证据证明自己已经履行了其应履行的职责。 见《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法》第16条。

另外，董事会秘书出现董事会秘书解聘情形之一时,交易所可采取以下处罚措施：（一)向公司董事会通报并建议免除其任职资格；（二）情节严重者，不得从事本所其他上市公司董事会秘书的工作，并通过公共传播媒介向社会公众披露；（三)向公司董事会或中国证监会、地方证券管理部门提出处罚意见。 见《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法》第17条。
董事会秘书对公司的义务和法律责任都是由交易所的规则进行的规定的，缺乏相应的法律依据与效力，这是我国董事会秘书制度诸多问题的症结之一。

三、我国公司秘书制度存在的问题

（一）制度的缺陷导致法律地位的尴尬
在新《公司法》明确规定上市公司董事会秘书是公司高级管理人员之前，长期以来，虽然《关于B股上市公司设立董事会秘书的暂行规定》、《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法（试行)》、深圳证券交易所《上市公司董事会秘书管理暂行办法》、《上市公司章程指引》、上海证券交易所、深圳证券交易所的《股票上市规则》都先后规定董事会秘书是上市公司的高级管理人员,虽然这些法律文件上市公司必须遵守，但由于缺乏法律上的制度支持，难免流于形式。董事会秘书制度的先天不足导致法律地位的尴尬.
（二)价值定位的偏差导致价值实现不力
我国移植董事会秘书，是我国公司为在境外直接上市而适应境外法律的结果，因此，我国董事会秘书制度的建设仅局限于上市公司范围内也就不难理解。从具体职责的规定来看，董事会秘书制度的内容上从便利外部监管的考虑出发，各个相关规则对董事会秘书的职责强调保管记录、信息披露等方面，而对内管理的相关权力涉及甚少。
(三）权责规定的不对称导致职业困境
纵观我国关于董事会秘书的规定，不论是新《公司法》还是其他法律文件，在对董事会秘书的职责做出了各种详尽规定的同时，对于董事会秘书的权力以及职务保障却少有提及。
在缺乏制度赋予的权力的情况下,董事会秘书的工作环境往往取决于大股东的意志及态度，而不少上市公司的管理层并不了解董事会秘书的职责和上市公司的相关规则，因此董事会秘书往往成为公可管理层“行使职权”的障碍，是“不受欢迎"的人。董事会秘书所从事的沟通、协调以及平衡各方利益的工作常让董事会秘书“两面受气".董事会秘书工作的好坏关键要看董事长、总经理等主要领导的认识程度及支持力度。如果他们的认识不到位，董事会秘书就会受到掣肘，很难开展工作。董事会秘书的另一个重要职责是促使公司董事、监事及高级管理人员明确他们应当承担的责任，当董事会做出违规的决议时有义务及时提醒，从而防止不规范行为的发生。但由于目前董事会秘书的职位基本上由控股股东说了算，公众股东缺乏监督与任免董事会秘书的话语权,在衡量控股股东及社会公众股东之间的利益时，董事会秘书极易成为由控股股东控制的董事会的附庸，很难起到维护中小股东利益的作用。
(四)公司秘书的安全价值发挥不佳
我国的董事会秘书制度着重强调安全价值，但是伴随着董事会秘书制度在我国的逐步建立，我国证券市场在上世纪90年代末期上市公司虚假陈述案件频繁发生,董事会秘书在其中并没有起到应有的安全控制作用，甚至有的董事会秘书成为了董事会对社会公众的挡箭牌,董事会秘书在董事会或大股东的控制下不符合《证券法》的规定进行虚假陈述，更没有任何董事会秘书曾就虚假陈述问题向监管部门和证券交易所进行反映.

四、完善我国公司秘书制度的构想

随着我国新《公司法》的频布，我国关于董事会秘书的立法正逐步走出起步阶段，规范董事会秘书的法律制度，能真正发挥董事会秘书在现代公司治理中的作用。为了健全公司组织机构，更好地发挥董事会职能，笔者认为可从以下角度入手：
（一）改进我国董事会秘书的任免制度
与英国董事会秘书的任免程序相比，我国的有关规定存在着两点不足之处：一是公司股东会没有决议免除现任董事会秘书的权力，而由于中国公司大股东不可忽视的支配地位，很多董事会秘书向董事长、总经理负责,在最重要的信息披露问题上往往会与大股东保持高度的一致.这不利于充分保护股东及公司的利益；二是非因正当原因而遭解聘的董事会秘书是否有权要求公司赔偿损失，未予明确规定。借鉴英国公司法，我国亦应规定董事会秘书的损害赔偿请求权，可适度放宽股东会特定条件下通过决议任免董事会秘书职务的权力.
（二）适当的扩大董事会秘书授权范围
与英国公司秘书相比,我国公司董事会秘书不具有订立管理性合同的权力。董事会秘书作为公司的高级管理人员，不可避免地要与公司外界发生联系，为保证交易安全和维护债权人利益,我国法律要适当授予董事会秘书订立某些合同的权力.同时，我国董事会秘书一方面由董事会聘任，向董事会负责，并受其监督；另一方面还需应对董事会执行职权合法性的监督，此时董事会秘书职权适当调整显得尤其重要.另外，应当明确董事会秘书负责的对象是公司本身,而不是从表面看来对董事会负责.
（三）增加董事会秘书的效率性职责
调整我国董事会秘书制度的价值取向,重视董事会秘书的效率性价值，体现在具体规定上,可以考虑增加董事会秘书的以下职责：（l）证明。包括:完成并证明董事长签署公司的年度报告、证明董事长签署的公司年度会计报告、完成并证明董事长签署公司的各种登记注册文件、证明董事长在公司股票或债券上的签名与公司盖章、出席其他高级职员签订重要合同的仪式并充当签字的证人、认证法定文件和登记册。证明通过相应用语的表述和签章完成;（2）外联。包括：代表公司向公司登记机关提出有关的申请、代表公司作出各种法定的声明等；(3）全面处理股权事务。包括:处理股份转让、过户、股权丧失，发给股权证书，出席股东质询和申请会议，发布通告，支付红利，分配股票权益;（4）公司机关间协调人。董事会秘书应当协调处理好董事会、股东大会以及监事会之间的关系,在董事会内部，应当积极与独立董事沟通、交流，并负责向独立董事传达公司的重要动向。
（四）由专职人员担任董事会秘书
在由公司高级管理人员兼任董事会秘书的情况下，具体的程序性工作往往由一般行政人员完成，董事会秘书在亲自履行规定职责方面不到位，易造成该职位的虚化，不能发挥主观能动性和监督约束性。但若由普通雇员担任，容易造成兼任者在分别执行两种不同性质的职责时摆不正位置，甚至发生角色错位；由监事担任，削弱了董事会秘书职位不同于监事所独有的对其他管理人员的监督约束作用.基于董事会秘书职责与外界的密切相关性,以及发挥其可以发挥的主观能动性和监督约束效力,笔者认为董事会秘书宜由专职人员担任。
(五）构建公司秘书行业自律体系,加快公司秘书的职业化和专业化发展
中国的董事会秘书专业队伍经过近十年的发展,目前已有二千多专业人员（其中现任的有一千多人），从1999年11月起，上海、大连、湖南、青岛、山东、海南等地相继成立了董事会秘书协会,这些协会主要起到了自律及为会员服务的作用。与国际上公司秘书专业人士相比,中国的董事会秘书任职资格的标准上已基本上与国际接轨,但就业程序上有所不同。一般来讲,国际惯例是先取得了公司秘书的资格，才可去应聘公司秘书的职位，而在中国，一般是先由董事会聘任,有了职位，再经过两个交易所培训取得任职资格。 陈历幸：《论我国公司秘书制度的建构》，《法学》2001年第4期，第59-63页。

参照英国公司秘书制度的规定，推动董事会秘书向职业化、专业化方向发展应该是一条有效的途径，且目前已经具备了这种客观条件。可以从以下方面做起:
1。成立全国性的董事会秘书协会
成立全国性的董事会秘书协会，有利于统一全国董事会秘书的专业管理，加强行业自律，加快各地区董事会秘书的合作及交流，促进发挥董事会秘书专业人士的作用，保护董事会秘书的合法权益.同时,有利于开展与国际间同业的交流和合作，与国际标准接轨，使董事会秘书作为专业人士可以走向世界。
2.强调董事会秘书的专业性
董事会秘书应该具备一定的专业知识，这是董事会秘书的职责要求的。为强化公司董事会的战略决策和导向功能,董事会秘书应确保公司董事会决策的重大事项严格按规定的程序进行。根据董事会要求,参加组织董事会决策事项的咨询、分析，提出相应的意见和建议，受委托承办董事会及其有关委员会的日常工作.这都要求董事会秘书不仅要掌握公司法、证券法、上市规则等有关法律法规，还要熟悉公司章程、信息披露规则，掌握财务及行政管理方面的有关知识。在目前讨论的有关公司治理中,董事会秘书应作为一个专业人士发挥作用。
3.建立董事会秘书人才库
参照注册会计师、律师的选拔方式，建立董事会秘书人才库.只有将董事会秘书作为专业人士,通过考试、工作经验及个人品格的衡量标准,培养一支符合国际水准的专业队伍，才能促进董事会秘书专业人才的正常流动与竞争。
董事会秘书向职业化、专业化发展，成立全国性的专业团体,在加强专业素质、强化职业道德、提高董事会秘书的地位、提供为会员服务的同时,可以更有效的防范职业风险，并发挥其应有的作用.

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