侵权责任和违约责任的责任竞合.doc

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江苏财经职业技术学院
毕业论文

标题：侵权责任和违约责任的责任竞合

系    别：  人文法律系     
专    业：    司法助理     
学    号：  1010402114   
姓    名：           
指导教师：       

年   月   日

摘要
法条竞合说，是指对于同一事实均具备数个规范之要件，该数规范间具有位阶关系，或为特别关系或为补充关系或为吸收关系，而仅能适用其中一种规范之学说 。侵权责任与违约责任的竞合，是指当事人的某一民事行为，既具有违约行为的特征，又具有侵权行为的特征。即造成对方合同相对权利损害也造成了对方的人身或财产等权力的损害。这两种情况同时产生时，受害人只能选择其中之一来维护自己的权益。
关键词：侵权责任 违约责任 责任竞合 我国立法

目 录
摘 要
目 录
引言
1责任竞合在《合同法》中的体现
2责任竞合制度的适用
3.对我国《合同法》相关规定的改进设想
4.结束语
致谢
参考文献 
引言：
随着我国居民物质生活的日益富足，在现实生活中，经常会出现一些责任问题。如在超市购买电器，因为电器质量问题在使用过程中造成主人的身体伤害及财产损失，在室内装修过程中，装修材料的质量差异导致室内污染会使主人身体及财产的损失。在旅游过程中，旅游经营者的管理水平及整体素质参差不齐，经常出现侵犯消费者权益又违约的现象。
第一节 责任竞合在《合同法》中的体现
《合同法》122 条承认了责任竞合，但是对于责任竞合的适用条件和范围等并没有作出具体的规定，加上责任竞合制度本身也存在一定的缺陷，使司法实践中对责任竞合的界定以及如何适用等问题的处理显得有些混乱，急需法律上予以解决。
近年来由于合同制度的发展和对人身权保护的日益重视，违约责任与侵权责任的竞合问题也不断增加、大量的事实表明了违约责任和侵权责任的逐渐融合．但是二者毕竟是两种不同的民事责任．在多方面均存在着显著的差异，不可能一概而论，所以需要从几个方面分别进行阐述：
首先，法条竞合说，是指对于同一事实均具备数个规范之要件，该数规范间具有位阶关系，或为特别关系或为补充关系或为吸收关系，而仅能适用其中一种规范之学说 。侵权责任与违约责任的竞合，是指当事人的某一民事行为，既具有违约行为的特征，又具有侵权行为的特征。即造成对方合同相对权利损害也造成了对方的人身或财产等权力的损害。这两种情况同时产生时，受害人只能选择
其中之一来维护自己的权益，在民法领域，违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，二者在本质上没有区别，违约行为是违反当事人约定义务的行为；而侵权行为是对不可侵犯的一般权益进行侵害的行为，两者都是明知不可为而为之，当事人之间约定义务较之侵权法所保护之不可侵犯的义务是特殊与一般的关系。从这个意义上说，违约行为是侵权行为的特殊形态，违约法律规范和侵权法律规范是特殊规范与一般规范的关系。所以，当同一行为事实构成违约行为和侵权行为时，按照“特殊法优于一般法”的适用原则，只适用合同法，而不适用侵权法。相应地，受害人只能依据合同法主张违约损害赔偿请求权，而不能主张侵权损害赔偿请求权。
首先，在《合同法》中第一百二十二条赋予当事人请求选择权，但法条中并未明确规定选择何种请求权对受害人的赔偿更有利，以及对判断两种责任是否竞合的标准也比较模糊。我国在立法上，对违约责任与侵权责任竞合的取舍并未做出明确规定。依《合同法》，在确认发生责任竞合时，债权人可以在违约责任和侵权责任的请求权中择一适用。但如果债务人的违约行为同时侵害了债权人的人身权益，或所受损的履行利益与履行利益以外的利益相差较大时，债权人的不同选择．对于最终的诉讼结果会有很太影响，从而造成同一事实导致的诉讼结果相差甚远。这对于司法的统一，对于立法和司法的协调性、严肃性是极为不利的。这是依现《合同法》所导致的第一个不利后果。其次．如果债权人选择要求债务人承担侵权责任，那么．对于履行利益的损害是否也应包括在赔偿范围内呢?因为在责任竞合的情况下，愤务人给债权人造成的损害包括履行利益的损害和履行利益之外利益的损害，前一利益受合同法保护，后一利益受侵权法保护。那么，当债权人选择了要求债务人承担对履行利益以外利益的损害赔偿时，对履行利益的损害如何补偿?违约责任以补偿债权人的履行利益为原则，目的是为了使债权恢复到合同履行之前的状态；侵权责任以补偿债权人的履行利益以外的利益为原则，是为了补偿债权人园侵务人侵权行为而受到的损害。而两责任竞合时。债务人同时侵犯了两权益，一请求权的行使将使其债权得以实现，此时另一请求权
理应消灭。这一规定自有一定道理，但实践中两责任的范围可能是重合的，也可能是各自独立但又相互交叉、各自独立且不交叉、或一责任包含另一责任。目前我国立法和可法实践中对违约行为引起的人身和精神损害一般不根据违约责任予以赔偿。如果因违约行为同时造成履行利益的物质损害和履行利益以外的人身和精神损害，此时应分别以违约责任和侵权责任要求对方赔偿，否则其同时受到的两种不同性质的损害将因法律的限制性规定而导致债权不能实现。这对于充分保护受害人权利，对于民法同质补偿原则和公平主义的立法宗旨的体现都是不利的。公平原则是公平观念在民法上的体现，是民法的基本原则之一。所以，我们认为债务人应对其行为造成的两种性质利益的损害都给予赔偿．这才是符合法律保护合同当事人的相对权和任何人的绝对权的宗旨的。否则将混淆责任竞合的实质含义．造成立法的不公正。
2.侵权责任与违约责任的区别
（1）构成要件方面：
《侵权责任法》有过错责任、过错推定和无过错责任。过错责任和过错推定原则的基本要件是有过错，而《合同法》是采用的无过错责任原则，也就是说，违约责任不要求违约人有过错，只要有违约就应当承担责任。所以在发生责任竞合时，主张违约责任在责任构成方面，对受害人较为容易。
（2）举证责任方面：
侵权责任采用的在责任方面，过错责任通常采用“谁主张谁举证”的原则。受害人不能举证侵权人过错，则会产生不利后果;过错推定是行为人因过错侵犯他人民事权益，依法定，推定行为人有过错，如果行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。但是在推定过错中，侵权行为人可以举证推翻这种推定而免责。在无过错的原则的情况下，不需要举证责任倒置，不管侵权行为人和受害人举证侵权人有无过错，只要存在侵权行为，存在危害后果，侵权行为人就应当承担责任，除非侵权人自己举证免责事实。违约责任采用的是严格责任原则。
（3）赔偿范围方面:
《侵权责任法》中侵权责任的赔偿范围，包括填补受害人的损失，也有惩罚性条款，但使用条件较为严格。在侵犯人身权时，可以请求精神损害赔偿;因侵犯人身权造成死亡的，赔偿范围还可以包括死者生前抚养的人的必要生活费。违约责任的赔偿范围主要指财产损失，违约责任通常不允许有精神损失，。
（4）责任方式方面
《侵权责任法》规定了八种责任承担方式，既有财产责任，如赔偿损失;也有其他责任方式，如停止侵排除妨碍、消除影响等。在合同责任中，可以有的实际履行、赔偿损失、支付违约金、价格规则等承担方式。
（5）诉讼时效方面
根据《侵权责任法》和《民事诉讼法》的规定，因侵权行为而产生的请求权的诉讼时效期间通常为2年;但还有一些特殊情形除外，根据《民法通则》第135条规定，诉讼时效期间通常为2年;但在出售质量不合格的商品未加声明、拒付或延付租金、寄存财物被丢失或者损毁的情况下，诉讼时效为1年，产品存在缺陷致人损害诉讼时效为2年。此外，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或仲裁的，按照《合同法》第129条之规定，诉讼时效为4年。
第二节 责任竞合制度的规范适用
案例一：2007年3月，原告何长恩在被告零售商郑仁旺处以1元的价格购买了一瓶某品牌纯净水，该纯净水为被告郑仁旺从被告批发商徐秀中处购进。当原告何长恩正欲开盖饮用该瓶纯净水时，发现水中有一蚊子悬浮其中，并且水中含有浑浊物。
原告与被告在商品买卖过程中产生了买卖合同，原告在水中发现了混浊物照成了原告的损失包括金钱损失和精神损失，在《合同法》的起草过程中，有关违约责任与侵权责任竞合的规定与最终正式文本不尽一致。在专家建议稿第145条规定：“合同债务人的履行不符合约定的质量标准的，应当承担瑕疵履行的违约责任．因瑕疵履行而给债权人造成人身或合同标的以外的其他财产的损害的．应承担损害赔偿的责任。第四次审议稿第112条的内容为：。质量不符合约定的，应当最担违约责任”．“质量不符合约定，造成其他损失的．可以请求赔偿损失。”我国《产品质量法》第29、32条规定：“因产品存在缺陷造成人身．缺缺陷产品以外其它财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”；“原产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其它重大损失的．被害人应当赔偿损失。”这两条是就缺陷产品本身以外的损害要求生产者赔偿的规定。而该法第28条又规定：”售出的产品有下列情形之一，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的用户、消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。”这其实是一条针对缺陷产品本身的掼害要求销售者赔偿的规定。也就是说在受害人选择侵权责任的情况下，也可就履行利益的损失要求加害人赔偿。我国《消费者权益保护法》第40条规定；“经营者对商品或服务存在的缺陷或瑕疵，依《产品质量法》或其它有关法律、法规的规定承担民事责任。”这实际是对履行利益的损失赔偿的规定。同时，该法第4l、42、43、“条又分别就经营者应就其提供的商品或服务绐消费者或其他受害人造成的人身伤害、死亡、人格尊严或人身自由受损、财产损害承担民事责任作出明确规定。这也说明在依“消法。追究商品提供者侵权责任时．其内容可以包含履行利益的损失。通过此两法与《合同法》的对比，不难看出，此两法与《合同法》对同一问题的规定存在明显差异。这样．就同一事件，债权人依上述两法要求债务人承担侵权责任与依《合同法》要求其承担违约责任，其权益受法律保护的范围是不一样的。而在货运、租赁、赠与、技术等合同中，如出现责任竞合，则债权人无法依上述两法受偿，这里实际上造成法律对部分责任竟合中债权人利益保护较为有力，而对另一部分竟合现象中债权人利益保护不力的现象。这种立法的缺陷与矛盾必将导致司法实践中的不公正。这是现《合同法》导致的第三个不利后果。
案例二: 2003年8月15日，张晨与被告河南省鹤壁市假日旅行社达成去山东省日照市旅游的旅游合同。合同签订后，张晨依约交纳了旅游团费。旅游途中，旅游车在山东济宁的高速公路发生交通事故，张晨经抢救无效死亡。该事故经山东省济宁市交警支队直属三大队责任事故认定，被告租用的豫E－56008大型客车司机裴建国负该次事故的全部责任，张晨等32名乘客对该事故不负责任。张晨的妻子王丽丽、父张安民、母李秋菊作为原告诉称：被告在组织张晨旅游途中，没有保障张晨人身及生命安全，致使张晨死亡，三原告作为张晨的近亲属在处理张晨丧葬过程中支出了一定的费用，且精神上承受了巨大的打击，故诉至鹤壁市山城区人民法院，请求由被告赔偿包括医疗费，丧葬费、死亡补偿金及其他支出共计175794元，另外要求精神抚慰金5万元。
旅游合同发生违约责任与侵权责任的竞合的表现形态为：（1）旅行社提供的交通服务有瑕疵，导致游客人身伤亡，如未按约定提供旅游空调车，提供破损车辆，发生交通事故，造成游客伤亡；（2）导游未尽职责，带领游客参加危险旅游项目，造成游客人身伤亡；（3）出境游客人在出入境时由于所持旅行社代办的护照、签证等手续不齐全或由于导游丢失客人护照等证件，被当地海关边检审查扣押，不仅旅游不成，而且损害游客的人格尊严；等等。受害人基于违法行为而产生两个请求权，允许受害人选择有利于自己的一种请求权，可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉。但是，受害人的两种请求权因其中一项请求权的实现而消灭。无论如何不可能使两项请求权同时实现，加害人不能负双重民事责任。基本法律依据是《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在我国法律中承认违约责任和侵权责任的竞合，并不意味着完全当事人可以选择请求权时不作任何限制。如果法律直接规定在特定情况下只能产生一种责任，按照特别法优于一般法的规定，则排除了责任竞合的发生，那么就应遵守该法律的规定。
　　 在旅游合同纠纷中发生违约责任和侵权责任竞合的情况时，特别是旅行社一方违约行为同时损害游客人身权，造成游客精神损害的这种情况应从有效保护游客的合法权益来看，游客主张侵权责任比请求合同责任更有利。从赔偿范围方面区分侵权责任和违约责任。违约责任赔偿损失额当事人有约定的按合同中约定，无约定的，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受到的损失，一般包括直接损失和间接损失。但精神损害不纳人违约赔偿范围之内。按《民法通则》第120条规定和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，违约责任不能对受害人所受到的人身伤害、精神损害提供补救，而侵权责任则可以。当然，受害人选择侵权之诉，要求旅行社赔偿经济、精神损失，其举证责任比选择违约之诉时所负举证责任更重些。受害人要主张侵权责任，一般要举证旅行社（侵权行为人）有过错，还要举证因侵权行为人造成受害人的物质损失，特别是精神损失；而受害人要求旅行社承担违约责任，不必证明旅行社（违约方）有过错，只要举证他违约即可（在违约金场合、继续履行责任等场合），或者再举证证明违约给自己造成物质损失、精神损失即可（在赔偿损失场合）。
第三节：对我国《合同法》相关规定的改进设想
追根溯源．造成种种不利后果产生的根本原因在于立法的不周密。虽然我国的现法已经有了十足的进步也做出了很大的努力，但也正是因为这种对某种行为的严格划分照成了中间地带的空白，无法使它们得到确切的适用范围。正如许多法学家所认同的，责任竞合是现代各国民法中最复杂的问题。但是这个客观存在的现象毕竟需要解决。那么，而责任竞合究竟应作出怎样的处理，针对责任竞合的复杂性，部分学者主张以限制责任竞合的发生来减少竞合现象。所以，他们主张通过法律明确规定多重违法行为在何种情况下才发生责任竞合问题。如不法行为造成受害人人身伤亡或精神损害，则虽有合同关系存在，也一律按侵权处理；相反，在事先存在的合同关系中，不法行为仅造成财产损失的．都按合同纠纷处理,便于法院援引法律、确立责任是有积极促进作用的。但违背了当事人自治原则。因此．我们不主张对竞合及选择请求权作过多的限制，而应首先承认责任竞合的存在。并在此基础上找出妥善解决的办法。在最后通过的正式文本中．这些内容被改为现《合同法》第122条“因一方当事人的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担馒权责任。”正式文本试图严格划分违约责任和侵权责任各自的责任体系，使合同法和侵权行为法各行其道而不发生交叉。在发生责任竞合时，债权人选择依《合同法》要求对方承担违约责任时．侵权责任的内容当然包括于其中．债权人可以充分受偿。而基于利益最大化考虑，更重要的是要考虑到怎样更好地保护消费者的合法权益，，当事人造择了任何一个有管辖权的法院，就不得再行更改，这符合民诉法理论的管辖恒定原则。侵权之诉讼管辖地则较易确定，即为设告住所地和侵权为地，侵权为地又包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。而且，二者的诉讼时效不同。但根据《民法通则》第136条的规定，人身伤害赔偿的诉讼时效和销售质量不合格产要求承担违约责任的诉讼时效为一年。因此，当诉讼时效超过民法通则的特殊规定时，当事人仍然可以援用普通诉讼时效进行起诉。侵权责任的赔偿范围包括直接财产损失和精神损失，违约责任的赔偿范围只限于财产损失。
我国《合同法》第122条确认了责任竞合制度，充分尊重了当事人的处分权，并在绝大多数情况下，因受害人会选择对其最为有利的方式提起诉讼，从而能够使损失得到充分的补救。然而这一制度只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求，而不能就两种责任同时提出请求，一旦发生了并用的情况，就否定了竞合的存在。因此，责任竞合制度也有其固有的缺陷，人民法院可以在受害人提起的基于某种责任（违约责任或侵权责任）做出赔偿时，适当地增加赔偿的数额。例如受害人根据侵权责任要求赔偿因加害人的行为所造成的人身伤害、精神损害，这可以适当地提高精神损害的赔偿数额，从而弥补受害人不能根据违约责任而提出的诉讼请求。法官在确定精神损害赔偿数额时，应当综合考虑加害人的过错、认错态度、受害人遭受的损害、加害人的财产能力等情况后行使自由裁量权予以确定数额，以妥当处理责任竞合的问题。
结束语
责任竞合法律之适用，是实际价值评断及当事人之间利益之衡量。然而，实践中在对责任竞合案件的处理却很混乱，我国现行立法在立法模式上应当允许当事人就两项请求权中一项提出诉讼，法院也只能满足其一项请求权。在司法实践中，当事人就一项请求权提出诉讼，法院也以一种责任形式进行审理;若当事人的损失得不到完全的补偿，应允许当事人附加其他赔偿请求，当然对于附加请求应加以合理限制。促成了研究违约责任与侵权责任竞合的构想。在研究过程中，查阅了大量资料，对实践中存在的典型案例加以分析，提出了解决问题的途径，然而由于自身的理论水平有限，自己提出的观点也只是初步构想，缺乏更加系统的论证，还需要经过实践的检验。

致谢
非常感谢我的导师杨秀梅老师在我大学的最后学习阶段给我的指导，从最初的定题，到资料的收集，到写作、修改，到论文定稿，她给了我许多的指导和帮助。为了我们的毕业论文，她们放弃了自己的休息时间，老师这种无私奉献的精神令人钦佩，在此我向老师表示我诚挚的谢意。同时，还要感谢所有任课老师和同学在这三年来给我的指导和帮助，是他们教给我很多知识，在此向他们表示衷心的感谢，并祝所有的老师培养出越来越多的优秀人才。

参考文献

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[8]刘士国．现代侵权损害赔偿研究eM]．北京：法律出版社，1998，23—25，

目 录
第一章 总论 1
第一节 项目背景 1
第二节 项目概况 2
第二章 项目建设必要性 5
第三章 市场分析与建设规模 7
第一节 汽车市场需求分析 7
第二节 市场预测 12
第三节 项目产品市场分析 13
第四节 建设规模 16
第四章 场址选择 17
第一节 场址所在位置现状 17
第二节 场址建设条件 17
第五章 技术方案、设备方案、工程方案 22
第一节 技术方案 22
第二节 设备方案 28
第三节 工程方案 33
第六章 原材料、燃料供应 38
第七章 总图布置与公用辅助工程 39
第一节 总图布置 39
第二节 公用辅助工程 43
第八章 环境影响评价 52
第一节 环境保护设计依据 52
第二节 项目建设和生产对环境的影响 52
第三节 环境保护措施 54
第四节 环境影响评价 56
第九章 劳动安全卫生与消防 57
第一节 劳动安全卫生 57
第二节 消防 64
第十章 节能与节能措施 67
第一节 项目概况 67
第二节 项目综合能耗 69
第三节 节约及合理利用能源的主要措施 71
第十一章 项目实施进度与人力资源配置 76
第一节 建设工期 76
第一节 项目实施进度 76
第二节 生产组织与人员培训 79
第十二章 投资估算与资金筹措 82
第一节 建设投资估算 82
第二节 总投资估算 86
第三节 资金筹措 86
第十四章 财务效益分析 88
第一节 财务评价基础数据与参数选取 88
第二节 销售收入及销售税金估算 89
第三节 成本费用估算 89
第四节 财务评价 91
第五节 不确定性分析 93
第十三章 风险分析 95
第十四章 结论与建议 97
第一节 研究结论 97
第二节 建议 97