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证券投资基金持有人受益权及其保护

摘　要
为了保护证券投资基金持有人的利益，许多国家的立法与有关的论文著作普遍以基金管理人、托管人的义务为中心来构筑相应的保护机制。然而，本文认为权利保护的逻辑起点是权利，而不是义务，只有通过对权利的性质与内容的深入考察,才能清晰地界定与权利对应的义务,进而为权利的保护铺平道路。
本文认为,依信托原理构造的证券投资基金的持有人所享有的基金受益权是一种独立的民事权利，其内容包括自益权与共益权.以我国《证券投资基金法》对证券投资基金的规范及我国普遍认同的“共同受托人"模式为平台，与基金受益权对应的基金管理人、受托人的义务具体可分为:管理人的忠实与注意义务，及托管人的保管与监督义务.当然，要切实保护好基金持有人的受益权,还赖于法律责任体系的完善，健全的司法救济制度与畅通的司法救济渠道，尤其是民事责任及其诉讼机制.此外，其它辅助保护机制也具有重要的意义，如建立投资者保护基金、投资保护协会及发挥新闻舆论的监督与引导作用等。

关键词：基金持有人受益权　共同受托人　信赖义务　民事责任　司法救济　

ABSTRACT
For the purpose of protecting the holder's interest of securities investment funds, the legislation of many countries and related works generally construct the relative protecting mechanism with focus on the obligation of fund caretaker and mandator。 However， this thesis holds the idea that the logic starting point of right protection is the right, not the obligation. Only by deep investigation to the nature and content of the right, can the corresponding obligation be defined definitely, and then can the way to the protection of the right be paved。文档为个人收集整理，来源于网络本文为互联网收集，请勿用作商业用途
This thesis takes the view that the fund holder’s beneficial right of securities investment fund， which is designed according to the principle of trust, is an kind of independent civil right and in content should include self-beneficial right and collective beneficial right。 On the platform of the regulation to securities investment fund in the Securities Investment Fund Law of PRC and the model of Common Trustee that is generally accepted in China, the obligations of fund caretaker and mandator, which is corresponding with the fund beneficial right, can be concretely divided into the fund caretaker’s duties of faith and care, and the mandator’s duties of custody and supervision。 To effectively protect the fund holder’s beneficial right should also depend on the perfection of the legal liability system and justice relieves system and unblocked channel in sound administration of justice， especially the civil liability and litigation mechanism. In addition, the other supplementary protecting mechanism can also play an important role, such as setting up Fund of Protecting Investor， Fund Investor Protection Association, and carrying on the function of supervision and leading of news public opinion, etc。本文为互联网收集，请勿用作商业用途本文为互联网收集，请勿用作商业用途

Key Words: Beneficial right of funds holder;Common trustee；Fiduciary duty;Civil liability，Justice relieve

第一章　绪论

第一节 选题背景与意义

投资基金起源于英国，盛行于美国。二战以来，由于各国及地区政府都十分重视证券投资基金的法制规定，既从政策上给予支持，也从法律上加以保障，因而证券投资基金无论是在发达的西方国家还是在新兴的工业化国家和地区都得到了迅速的发展，出现了证券投资基金大众化和国际化的潮流.[1]　以美国为例。到1999年底，美国投资基金的资产为6.8万亿美元，同期美国商业银行的资产为6万亿美元，投资基金取代传统上一直处于统治地位的商业银行而成为美国金融市场上的第一大金融中介。该年年底，投资基金所持有的股票占美国股票市场的19.8％，并拥有31％的市政债券和44.7％的商业票据。半数以上的美国家庭投资于投资基金并有增持的趋势。来源：《欧美开放式基金变革趋势》
［1］
投资基金在世界证券投资市场上取得举足轻重地位的同时，也在我国得到了迅速发展。据有关资料,截止2004年11月1日我国已批准发行的基金总数为157只,其中封闭式基金54只，开放式基金有103只，基金净值规模达2682。34亿元，其中已发行的开放式基金的净值规模为1865.34亿元，约占我国A股流通市值的25.85％。[2] 数据来源于金融界网站，截止2004年11月1日，我国A股流通总市值为7,215.04亿元；另外，需要说明的是，开放式基金的净值规模仅统计了发行上市的90只。
[2］可以说证券投资基金在我国证券市场上已经并将逐渐扮演着越来越重要的角色.
严格来说,基金是一个有多重含义的词，其在不同的语境有不同的意义。投资基金则是指专用于投资目的的基金，但是用于投资目的的基金准确地说包括了证券投资基金、风险投资基金与产业投资基金.本文所指的证券投资基金，是指由多数投资者缴纳的出资所组成的、由投资者委托专业机构管理，进行组合证券投资,投资收益按投资者的出资份额共享，投资风险由投资者共担的资本集合体或投资方式。可以说，投资基金的实质是一种资本集合体。相对于投资者而言，投资基金是投资客体;而相对于终极项目来说，投资基金又扮演着投资主体的角色。
投资基金根据不同的标准有不同的分类，其在法律上最基本的分类是按其组织形式的分类,即:公司型与信托型基金。公司型基金依公司法组建成立，具有法人资格，在美国最为常见.信托型基金又称契约型基金或单位信托基金，是由基金经理人（即基金管理公司）与基金托管人之间订立信托契约而发行受益单位，由管理人依照信托契约从事信托资产管理，由托管人作为基金资产的名义持有人负责保管基金资产.它将受益权证券化，通过发行受益权凭证，使投资者作为基金受益人，分享基金经营成果.在国外，这类投资基金在其名称中一般带有“信托"字样，如日本、韩国和我国台湾地区称为证券投资信托,英国和香港地区称为单位信托等。公司型基金和信托型基金的主要区别在于设立的组织架构及法律关系不同，因此后者也较前者更具灵活性。
目前，中国的证券投资基金属于信托型基金的范畴，但由于我国《信托法》实施之前无法适用信托原理，人们往往称其为契约型基金。2004年6月1日生效的《中华人民共和国投资基金法》是我国基金发展史上的里程碑，考虑到种种原因该法只明确规定了开放式及封闭式的信托型公募投资基金，且其投资方向只限于证券投资，而将其它形式的基金留待以后逐步加以规范.鉴于这一实际情况，本文进一步将研究对象限定为信托型证券投资基金[3] 为论述的方便，下文中若无特别说明，行文中的“证券投资基金”、“信托投资基金”“投资基金”或“基金”均指“信托型证券投资基金”。
［3]。
投资基金的发展壮大，不仅可以在竞争中造就一批理性的机构投资者，发挥其专业理财、理性投资、分散风险的作用，对证券市场的健康发展有着重要意义，也为投资者大大拓宽了投资的渠道。当然，基金作为“聚众人之财，进行组合投资"的投资工具，离不开广大投资者的积极投资行为.基金与投资者的关系正如大海之与百川，若无千万投资者的投资，基金势必成为无源之水，无本之木。与股票市场上的投资者一样，基金市场基金投资者同样处于弱势地位，往往成为证券市场上各种违法违规行为的受害者；但与股票市场上投资者不一样的是,基金市场基金投资者得不到像上市公司那样严格的法人治理结构规范的保护，尤其是信托投资基金的投资者.在现实中,有关基金黑幕的各种报道与披露经常让投资者不寒而栗。二十一世纪的今天,加强对证券投资者的保护已经成为一个世界性的课题，在我国投资基金市场日益壮大，而各项保护措施尚未完全到位、权利保护意识相对薄弱的情况下，保护基金持有人权益更具有其必要性与紧迫性。

第二节　文献综述
虽然包括中国学者在内的各国学者已经对股东权的保护给予了充分的关注，也形成了相对全面而丰富的理论体系，但是对与其相似的基金持有人受益权保护却几乎没有系统而全面的理论体系，有关的理论是分散而需要加工组合的。
本文首先要解决的问题是证券投资基金的基本理论问题,即其法律性质、当事人关系模式及基金持有人受益权性质等。其信托法律性质已经得到我国《基金法》的确认,日本、台湾地区及韩国也从立法上对其信托本质予以承认。至于基金的当事人的关系模式争议及其定位，国内外的论述相当多，如第一次提出分离论与统一论的日本铃木竹雄1961年发表的《证券投资信托约款的法的性质》，竹中正明1961年的《证券投资信托的法的构造》，还有我国台湾学者陈春山1997年的著作《证券投资信托专论》,我国学者从上世纪90年代中后期开始关注这一问题，如商文江的《投资基金的法律分析》，汤欣的《我国契约型投资基金当事人法律关系模式的选择》等等.我国大陆学者多数倾向于“共同受托人”模式作为基金当事人法律关系的定位.关于基金持有人受益权的性质，我国信托法学者周小明先生在其《财产权的革新――信托法论》一书中,介绍了该受益权的债权与物权双重属性;我国台湾学者赖源河与王小诚其合著的《现代信托法论》中介绍了日本学界信托受益权债权说与物权说之争，继而认为不应拘泥于传统的债权与物权体系，而是应当适应现代社会新型权利大量出现的现象，对原有的民事权利体系重新加以检讨。我国青年信托法学者张天民在其《失去衡平法的信托――信托观念的扩张与中国＜信托法＞的机遇和挑战》一书中，介绍了英美法系信托受益权的“对人权”与“对物权”之争，美国著名信托法专家Scott先生一再反对信托的合同性质。Pettit在其Pettit trusts一书中就认为最好将受益人的权利视为自成一类的权利，而不是试图将其归入不尽合适的分类。个人收集整理，勿做商业用途文档为个人收集整理，来源于网络
对基金持有人受益权的内容进行分类的并不多见，我国学者刘俊海在其《投资基金立法中的若干争议问题研究》一文，借鉴了公司股东权的划分方法，将基金持有人受益权分为自益权与共益权。另外,就基金持有人受益权的取得、丧失与变更而言,本文较多地借鉴了信托法方面的著述，同时较多地引用了我国《基金法》的规定.至于基金管理人、托管人义务，有关著述相对较多。从信托法角度，如美国的著名的信托法专家George Gleason Bogert与A.W.Scott等人均在其相关的著作Bogert Trusts与Scott Trusts及《作为法律改革指引的信托法》（1922）中，及我国台湾学者赖源河、王志诚的《现代信托法论》均对信托受托人义务进行了论述。纯粹从基金角度，台湾学者陈春山的《证券投资信托专论》也对此问题有所述及.王苏生博士的《证券投资基金管理人的责任》，认为基金管理人负担的是信赖义务，信赖义务分为忠实义务、注意义务，并提出了基金受托人的监督义务。基金管理人及托管人的义务是一个技术性很强的领域，王苏生先生在其著作中引用了大量的外国法律作为论据，对本文的写作提供了不少的借鉴。
基金持有人受益权的司法救济与其它途径的保护，有关论述首先见著于信托法专著，如前面提及我国台湾学者赖源河、王志诚的《现代信托法专论》中将信托受托人的违反信托的行为称为信托违反，并分析了其归责原则与责任形式等。由于基金持有人受益权的保护是我国证券市场投资者保护的一部分，因此可以适用有关证券投资者权益保护的一般理论与实践.这方面的代表性著作有刘俊海先生的《股份有限公司股东权及其保护》，相关的论文数量相当可观.

第三节　研究方法
　　信托投资基金以信托法上的信托原理为其规范的基础，并通过基金的专门立法即基金法加以充实,同时配以证券法及证券发行、交易监管的法律法规形成完整的投资基金法律制度.就目前可以获得的资料来看,国内外较少有对信托投资基金持有人受益权进行专门论述的。仅有的一些对信托投资基金持有人受益权进行的论述，也往往停留于争议表面，不直接深入问题本质将持有人受益权类型化、具体化。从制度的角度，基金首先是一个现实存在的实证的规范体系,要对基金进行考察，就需要运用法律比较与法律解释的方法，以描绘出规范层面的基金持有人受益权制度及相关的基金管理人与托管人义务体系。不过，由于各国立法体例、立法技术与法制传统的不同，规范层面的基金制度往往千差万别,而由此也就引致了法学理论上的分歧。为此，本文运用法律分析方法,剖析了相关的各种理论学说，指出问题所在，并提出了自己的观点。另外，从新制度经济学角度看，投资基金作为一种企业性质的制度安排，作为一种新的金融工具和组织形式,必然对传统的法律制度，如民法、信托法、证券法等，提出挑战,将法学与经济学的视角结合起来有助于理解其中必须面对的冲击与创新。

第二章　证券投资基金持有人受益权概述

第一节　基金关系的法律性质

证券投资基金的法律性质曾经是一个争执不一的问题,但现在主流的观点认为其性质为信托已不存疑问.对此，从各国立法实践来看，无论是采用单位信托的英国，还是称其为证券投资信托的日本等国家和地区，都在立法中明确规定了基金的信托本质。在美国采用的虽然是公司型基金,但其内部构造与法律关系也是以信托为依规的。
英国1986年《金融服务法》规定了单位信托的三方当事人为投资人、受托人和管理人。其中受托人以信托方式持有投资人的有关财产，而管理人与受托人之间还须订立信托证书（trust deed），委托管理人募集、销售、投资运用、单位的购回等。受托人，受投资人之委托以受托人的身份管理财产，监督管理人[4] 参见：周玉华著，《投资信托基金法律应用》，北京·人民法院出版社，2000年版，第165页。
［4]。可见单位信托的法律性质就是信托.
　　日本《证券投资信托法》对“证券投资信托”的概念作如下定义:“本法中所称证券投资信托，是指依照委托人的指示,以将信托财产投资和运用于特定有价证券为目的的信托。且以将其受益权分割，以不特定的多数人取得为宗旨”.证券投资信托的整体结构以证券投资信托契约为核心，依该契约连接受益人（即投资人),委托人(证券投资委托公司）及受托人(信托公司）而形成三位一体的关系，从立法上确认了“信托关系”的法律定位。韩国和我国台湾均模仿日本的方式，从立法上承认投资基金是一种信托关系。
德国《投资公司法》,明确规定基金投资人的权利义务通过两个契约来构造：一是投资公司(相当于基金管理人)与受益凭证持有人(即基金投资人,也是基金受益人)的关系由信托契约来规范.投资者购买受益凭证时,取得信托契约委托人兼受益人的双重地位，投资公司则处于受托人的地位，是信托财产的名义持有人,负责该财产的运营。二是保管银行（相当于基金托管人）与投资公司的关系由保管契约来规定，保管银行负责信托财产的安全与完整，并依投资公司的指示处分该财产[5] 参见：易旭辉、吴红岩，“证券投资基金经理人与受益人利益的冲突与平衡”，载于《当代法学》2001年第1期。
［5］.由此观之,德国投资基金关系实质上也是信托关系。
　　在香港，信托型投资基金的运作模式如下：基金单位持有人为了自身利益，将自己的资金及法律上的权力转移之受托人名下，委托受托人及管理人按照自己在信托契约中的授权及要求代其管理并处分财产的法律行为。它通过将资金所有人人格分离为实益拥有人（Beneficiary Owner)及法律拥有人（Legal Owner），使得受托人作为法律拥有人可以其名义在法律上拥有单位信托的财产(受托人因此也可称作名义拥有人），而基金单位持有人作为实益拥有人享有单位信托的收益权。[6] 参见乔棣：《中国内地证券投资基金法律性质的探讨》，载于中国基金网，2000 年 6 月。
[6]
我国《证券投资基金法》（2004）虽然没有明确规定基金适用信托法原理，但有关的立法理由与法律条款均显示其适用信托法律关系。如第二条有关适用《信托法》的规定及基金投资人与基金管理人、基金托管人关系,基金财产的独立性等方面均是采用了信托模式.
综上,各国或以立法承认投资基金的信托性质,或在实践中依据信托原理构建和规范投资基金关系.虽然在各国的立法和实践之中作为这一信托关系当事人的各方法律地位不尽相同,但投资基金的信托性质却是肯定的。

一、“信托型投资基金"的一般信托特征
既然“信托型投资基金”的基本法律关系是信托关系,它必然具有一般信托所具备的特征，“信托型投资基金”的一般信托特征表现在[7] 周小明，前引书，第 11—18 页。
［7］:
（一）信托型投资基金作为“信托财产"具有独立性。该“独立性”，是指其独立于投资人的财产，也独立于受托人的固有财产。从信托的角度讲，信托一旦有效设立,信托财产即从委托人、受托人以及收益人的自有财产中分离出来，而成为一项独立运作的财产。因为，证券投资基金的投资人一旦将财产投资到基金，即丧失其对该财产的所有权。[8] 这里所说的所有权，我们理解为对基金资产的占有、使用和处分权。即该资产投向何种证券，何种股票都不由投资人决定。
［8]而基金投资人作为受益人固然享有受益权,但这主要是一种信托利益的请求权，在信托存续期间,受益人并不享有信托财产的所有权.受托人虽取得了信托财产的所有权，但这仅仅是一种形式上的、名义上的所有权，他不能享受行使这一所有权所带来的利益-—信托利益。因此，信托财产也不属于受托人的自有财产.[9] 基金管理人只能取得基金的管理费，而不能参与基金利润的分配。虽然，该基金是它所管理的。
［9]
（二）信托型投资基金的所有与收益相分离。依照信托法原理,“信托型投资基金”作为“信托财产”归于受托人名下，即受托人所有。而信托财产的利益则归受益人所有.从而，确立了信托财产所有人和信托财产受益人之间的分离。这种分离制度是由信托财产所有权性质的特殊性所决定的.这种特殊性表现在：一方面，基金管理人享有信托财产的所有权，他可以像真正的所有权人一样，占有、使用和处分信托财产。第三人也都以受托人为信托财产的权利主体和法律行为的当事人,而与其从事各种交易行为.另一方面，受托人的这种所有权又不同于我们大陆法系民法上的所有权观念.受托人不能为自己的利益而使用信托财产,更不能将管理的信托财产所生的利益归于自己享受。
（三）信托型投资基金以基金财产负有限责任。有限责任根源于信托财产的独立性.信托中的有限责任是全面的,既体现在信托的内部关系中，也体现在信托的外部关系中。信托内部关系的有限责任表现为:信托一旦设立，基金投资人即退出信托关系之外，信托的内部关系仅表现为受托人和受益人间的权利义务关系。受托人因信托关系而对受益人所负的债务（即支付信托利益），仅以信托财产为限度负有限清偿责任。[10] 日本《信托法》第 19 条；韩国《信托法》第 32 条，中国《信托法》第34条。
［10]换言之，只要受托人没有违反信托，即使未能取得信托利益或造成了信托财产的损失，受托人也不以自有财产负个人责任.信托外部关系的有限责任表现为：委托人、受托人和受益人在对因信托事务处理所发生的债务都只以信托财产为限负有限清偿责任.也就是，投资基金对其债权人的责任以“信托财产”为限，而不涉及作为“信托人"（包括委托人和受益人）的投资人的其他财产.
(四)信托型投资基金的连续性.对于“信托型投资基金”，除非其据以设立的“信托契约”中规定了期限，否则，它的存在不会因受托人行为能力的欠缺或主体的消灭或变更而终止，也不会因为受益人的变更而终止。

二、 “信托型投资基金”区别于一般信托的法律特征
“信托型"投资基金不是一般的信托，它与传统的财产信托相比较，有了一些发展,为了突出集合投资、专家经营的特征,在法律关系设计上做了一些变通,主要表现为：
(一）证券投资基金是集合信托,其面对的对象是社会公众投资者。与一般单一信托不同的是，证券投资基金的受益人的一些权利需要集体行使,遵循一些集体行权的特殊规则。如多数表决制、集体诉讼等等。
（二)投资项目的限制。证券投资基金信托事务为经营投资，目标是有价证券。从世界范围来看，各个国家都对此做出了禁止性的规定。如日本的《证券投资信托法》第 2 条规定：证券投资基金须将基金财产投资于特定有价证券。而且，同时禁止证券投资基金以外者从事有价证券投资为目的的信托行为。从这条的规定我们可以看出，投资于有价证券的只能是投资基金，而投资基金也只能投资于有价证券，否则，不视为证券投资基金。香港的法律规范则规定，禁止单位信托取得可使其承担无限责任的资产或加入可使其承担无限责任的经济组织,禁止投资房地产,限制卖空，禁止提供空头期权等等。
（三）证券投资基金是资金信托，其受益人的权利是一种证券化的权利。投资者以现金或转账方式认缴基金受益权凭证，货币所有权的转移在民法上是随交付而转移的。也就是说，无论信托法是否明确规定了信托财产所有权随信托交付行为而转移到受托人手里，对于资金信托而言都无例外地因货币本身的特征而转移了。另外，受益人凭借其受益权凭证行使受益人所享有的各项受益性权利.受益权凭证可以转让，按法理也应当可以用于质押担保。
（四）将信托资金的保管和运用职能从单一的受托人身上分离开来,形成两个相互独立的主体(基金资金的托管人和基金资金的管理人）。他们两者相互制约相互监督。基金托管人一般由银行或非银行金融机构担任，它们在资金保管和核算方面存在优势。基金管理人则由投资专家们组成的专门进行投资业务的基金经理人或基金管理公司担任。这样的结构设计,能够提高效率，同时也保障了基金的安全。
（五）法律对投资信托基金有特殊的要求。一般的信托关系，只需当事人就信托事宜达成协议即可成立，而证券投资基金则不然,各国单独的法律,对投资基金当事人的主体资格、基金契约的内容、处理基金的具体行为等做出严格规定，意在保护投资基金收益人的利益。
必须指出的是，虽然信托型基金具有一些独特的性质,但是，这些特殊的性质并不影响投资基金作为信托的本质.

第二节　基金当事人关系的争议与定位
一、争议
关于契约式证券投资基金内部关系适用信托构造已是两大法系的共识，然而基金各方当事人之间的关系却一直存在争议.世界各国因不同的法律理论与实践而形成不同的认识，即使在一国也因法律规定的不明确也有不同的观点出现。在这一领域具有代表性的立法模式主要是二元制与一元制,与此相应的理论有分离论与非分离论等。
二元制模式，即理论上的分离论，指基金关系由两个契约组成,即投资者与基金管理人之间的信托契约和基金管理人与基金托管人之间的托管契约。前一个契约形成投资人与基金管理人间的信托关系，投资者既是委托人又是受益人，基金管理人作为托管人接受基金财产；后一个契约中由基金管理人根据前一个信托契约，为了投资者利益将基金财产再次信托给基金托管人，形成第二层信托关系。德国1956年的《投资公司法》[11] 德国投资公司的概念不同于美国的投资公司，由于德国法上“特别财产”（Sondervermogen）相当于投资基金本身，其投资公司相当于基金管理人。而美国投资公司则相当于投资基金本身。参见：程信和、杨春林、浦夫生《投资基金法专论》，中共中央党校出版社，2002年，第161页。
［11]是采用二元制立法模式的代表。
一元制模式，即理论上的非分离论，指信托契约型基金的三个当事人:投资者、基金管理人与托管人纳入一个信托契约进行规范。日本1951年《证券投资信托法》是采用一元制立法模式的代表，韩国及我国台湾地区的基金立法也采此模式.依其规定，基金管理人发行基金受益凭证募集证券投资信托基金后，以委托人身份与作为受托人的基金托管人签订以基金投资者为受益人的信托契约。
由于以上二种模式各有优劣，而且立法对其中的关系规定并不十分明确,相应的在学说上出现了两种典型的理论，即分离论与非分离论[12] 最早由日本学者铃木竹雄提出，参见：铃木竹雄，《证券投资信托契约的法的性质》，经济法4号，（昭和36年）
[12].分离论坚持二元制结构模式，但又认为可分为自益信托型与他益信托型，前者认为投资者集委托人与受益人于一身；后者认为投资者虽为名义上的委托人，但实际上的委托人是基金管理人,而基金托管人则是受托人，投资者仅为受益人而已。然而，无论是分离论或非分离论皆有其内在不可调和的冲突与矛盾。分离论中，由于存在二层信托关系,所以投资者只能向基金管理人主张信托权利，投资者无从参与基金管理人与托管人之间的信托关系，不仅徒增法律关系的复杂性，更重要的是对投资者保护相当不利。非分离论的优点在于将基金三方当事人的权利义务关系规定于一个契约之中,尊重了投资者的意志，同时使投资者与基金管理人与托管人均建立了直接的关系，有利于保护投资者.但其缺陷在于把基金管理人视为委托人，由委托人将基金财产信托给托管人,这一作法存在的理论障碍是基金管理人的财产是通过何种法律行为得来，而投资者对作为委托人的基金管理人又如何制约，更为麻烦的是基金管理人与托管人间是委托人与受托人的关系，基金管理人履行的积极管理之责与信托设计中的委托人身份简直格格不入。显然，非分离论很难解决这些问题.个人收集整理,勿做商业用途本文为互联网收集,请勿用作商业用途
除了分离论与非分离论,学说上还有被动信托论、倒分离论、独立被信任说与共同受托人说等。被动信托论源于英国信托法的传统划分。该理论认为，在投资基金关系中，托管人名为受托人，实质上不负责基金的实际经营，而是接受管理人的指示对基金财产加以运用和处置。不过英美法认为单位信托是主动信托而非被动信托。[13] 根据英国《1991年金融服务条例》，基金受托人有责任主动监督基金管理人行为与该条例、信托契约、计划细节是否一致；对于基金管理人违反信托的指令，基金受托人有权拒绝。
[13］用被动信托理论解释基金管理人和基金托管人的法律地位，主要为日本一些学者的观点，但并未被日本法所采用。[14] 日本信托法第一条规定的信托要件是：须将财产的管理、处分转移于他方，不允许受托人消极管理。
［14]倒分离论，与分离论的分层结构相似，但是层次却相反，因此有人将其称为倒分离论.该理论认为基金托管人是受托人（第一受托人）,同时基金托管人又作为委托人，将基金财产委托给基金管理人（第二受托人)进行投资运作。独立被信任说认为,基金管理人既非委托人的被信任者，亦非受托人的被信任者，而是一种独立的被信任者。
二、定位――共同受托人模式
鉴于上述各种学说均存在难以克服的缺点，我国学者提出了“共同受托人说”,[15] 在信托法上，共同受托人指因共同接受委托人在信托行为中的委托或者有关国家机关在国家行为中的指定，而对信托财产负有为他人进行管理或处理职责的数人。在一项信托是由共同受托人执行的情形下，每一个受托人都负有法律赋予受托人的义务，一旦违反这些义务，应当依法承担相应的责任。
［15］并很快成为我国主流观点.
“共同受托人说”认为，基金份额持有人是委托人兼受益人，基金管理人和基金托管人是共同受托人。基金资产的所有权和经营管理权的分离实质上是受托人权能的一种分割。除管理事务内容有所不同之外，基金管理人和基金托管人的义务与信托受托人的义务基本一致,都负有双重的对物和对人的义务。在对物的义务方面，双方都负有管理基金资产的义务。在对人的义务方面，双方都负有为基金持有人的最大利益恪尽职守、勤勉尽责的义务.共同受托人的设计，将基金管理人和基金托管人都纳入了信托关系中，既符合基金管理的实际情况，有利于强化基金管理人和基金托管人对基金持有人的义务,又解决了长久以来困扰立法的一个死结。[16] 卢映西：《契约型投资基金法律关系评析》，
[16］
　　 “共同受托人模式”的出发点,在于赋予投资人信托法上委托人与受益人的双重身份，以期最大程度地保护其权益,并将所谓“受托义务"同时赋予基金管理人及基金托管人，因此“共同受托人"的结构模式具有以下理论上的优势：
1、有利于投资人权益的保障。投资人兼有委托人与受益人地位，则同时具有信托人与受益人的权利，前者包括（1)就信托财产的强制执行向法院主张异议的权利;（2)请求法院变更信托财产管理方法的权利；（3）请求受托人就其违反信托而对信托财产赔偿损失或恢复原状的权利;（4）请求受托人提交信托账薄以供查阅的权利;(5）许可受托人辞职的权利；(6）请示有关国家机关将受托人解任的权利；(7)信托行为中明文规定的其他正当权利，如履行义务的请求权等。后者包括(1)受益权；（2)在信托执行与受托人更迭方面信托人所享有的各项权利：(3)否认受托人不正当地处理信托财产的行为效力的权利;（4)特殊情况下请求法院解除或终止信托关系的权利；（5)信托行为所赋予的其他权利。根据信托法,在委托人兼任受益人时，有以单方行为解除信托关系的权利。
2、基金经理人和保管人均负有受托义务。若非如此,不足以保护投资者利益。基金保管人作为受托人，己无疑问.只有置基金经理人于共同受托人地位，方能使其负有受托义务.如日本证券投资信托法第17条规定“委托公司应为证券投资信托受益人之利益，忠实执行有关证券投资信托之指示”.
3、基金经理人和保管人均有报酬请求权。作为商业信托受托人，基金经理人和保管人自然有权向受益人兼信托人的投资人请求报酬。也解决了以基金经理人为受托人时所遇到的报酬请求权无法律依据的问题。
4、投资信托非被动信托。信托基金经理人和保管人为共同受托人，依法享有管理、保管、投资等多项积极权利，显然不属于被动信托。
5、投资信托契约为要物契约。基金经理人和保管人作为共同受托人，与投资者签订信托契约，并同时转移基金财产转移给基金保管人，契约才成立。
本文与我国多数派观点一样认为“共同受托人”说较为符合基金当事人关系的实际情况，且这种观点已为我国《证券投资基金法》所采纳。《基金法》第3条第2款规定：“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险.”

第三节　基金持有人的权利及其性质
在共同受托人模式下，基金持有人同时处于委托人与受益人地位。我国《基金法》规定基金合同于投资人缴纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立；基金合同是格式合同，需要满足一定的条件才能生效。《基金法》第44条规定，基金募集期限届满,封闭式基金募集的基金份额总额达到核准规模的80％以上，开放式基金募集份额总额超过核准的最低募集份额总额,并且基金份额持有人数符合国务院证券监督管理机构规定的，基金管理人应当自募集期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资，自收到验资报告之起10日内,向国务院证券监督管理机构提交验资报告，办理基金备案手续，并予以公告。也即完成了备案程序后基金合同才生效。在基金合同生效前,基金仍未成立，所以只能称其投资人而不能称为基金份额持有人。这时投资人享有的在基金合同生效时自动成为基金份额持有人的权利，及基金合同不能生效时要求基金发起人返还认缴款并加算银行同期存款利息的权利。
一、作为委托人的权利
基金投资者认缴基金凭证，与基金管理人及托管人间首先成立的是信托关系，属于民事行为，要求投资者具备相应的民事行为能力。我国《信托法》明确规定，委托人应当是具有完全民事行为的自然人、法人或者依法成立的其他组织。在英美各国信托法看来，信托法律关系主要是受托人和受益人之间的权利义务关系，信托的收益由受益人而非委托人享有。因此,信托设立之后，除非委托人在设立信托时明示为自己保留某些权利或者将自己指定为受益人，否则即从信托关系中脱离出来，对信托财产不再享有任何权利。然而,在大陆法系国家，单一所有权的概念根深蒂固，委托人将信托财产交付信托后即失去所有权的观点让人感到难以接受.信托关系毕竟是由委托人出于一定目的设立的，受托人替委托人管理和处分信托财产的行为，也正是为了实现委托人的信托意图.从这一点出发,大陆法系国家的信托法一般不仅允许委托人在信托契约中为自己保留某些权利，而且在法律上明确规定委托人应当享有一些法定权利。[17] 参见：全国人大《信托法》起草工作组:《(中国人民共和国信托法)释义》，北京·中国金融出版社，2001年版，第63-64页。
[17］。我国信托法也明文赋予信托委托人相当广泛的权利,如第20条的知情权、第21条的变更信托管理权、第22条的撤销权及第23条的解任受托人权。当然,我们也应清醒地看到委托人的这些权利大部分是一些有条件限制的权利。因为如果扩张委托人的权利，甚至将其置于可以指导受托人履行信托的地位，那么信托的体制将从根本上无法区别于民法中的委托或者代理,信托的意义将丧失殆尽。文档为个人收集整理,来源于网络个人收集整理，勿做商业用途
根据信托法，委托人的地位具有继承性，但也有不能继承的权利，如我国《信托法》第38条中同意受托人辞任的权利，以及委托人在信托行为中特定为自己保留的权利等.虽然大部分是人身专属性权利，但构成委托人地位的权利中，也存在有财产价值的部分