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论作为“客观的超过要素”的危害结果

　　关键词： 客观的超过要素/危害结果/犯罪构成/成立条件
　　德日刑法学者将“犯罪目的”视为“主观的超过要素”，受此启发,张明楷教授从刑法的解释论上提出了“客观的超过要素”概念，① 概括起来其主要观点如下：（一）“客观的超过要素"是在犯罪构成客观要件中,超出了故意的认识与意志内容,不要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度，但要求行为人对之具有认识的可能性的要素。（二）危害结果作为客观的超过要素，只应存在于具有双重危害结果的犯罪中，它仅是可能发生而非必然发生的结果。（三）只有在法定刑较轻的故意犯罪中才能承认危害结果作为超过的客观要素,对于法定刑较重的故意犯罪则不能。(四)当刑法将某种危害结果规定为法定刑升格的条件或加重法定刑的根据时，此时的危害结果具有结果加重犯构成要素的性质,可以适用结果加重犯的理论，没有必要使用客观的超过要素的概念。
　　把某些危害结果评价为“客观的超过要素”，在刑法解释论上是有益的，但是对于上述观点,笔者不完全赞同,因此，本文将从“客观的超过要素"的存在范围及其对应的主观心理两个方面与之商榷，此外，还拟对这种客观超过要素的成立条件、表现形式及其在刑法解释论上的意义作进一步探讨。
　　一、成立条件
　　(一)侵害复杂客体并造成双重危害结果
　　怎样的危害结果才能评价为“客观的超过要素"呢?由于犯罪构成存在不同的种类，有简单的和复杂的犯罪构成之分。在一个具体犯罪构成中，前者只有一个客体,例如刑法第232条故意杀人罪，犯罪客体是他人的生命权利，侵害（包括实害或威胁)此客体的相应危害结果也只有一个，因为该结果必定在犯罪故意的认识范围之内，所以不可能评价为客观的超过要素;后者可以包括两个以上独立的客体，因此就有可能侵害两个客体并造成“双重危害结果"，② 例如刑法第305条伪证罪，伪证行为有可能同时侵害国家司法机关的正常司法秩序和公民的人身权利两个客体③ 从而呈现双重危害结果。侵害单一客体所造成的单一危害结果是不可能超出故意的，因而始终不可能成为客观的超过要素，因此只有侵害复杂客体并造成双重危害结果时，其中的一个危害结果才有可能成为客观的超过要素。
　　(二）双重结果中包含侵害随意客体的“非主要危害结果”
　　并不是所有呈现双重危害结果的犯罪都可以将其中的一个危害结果评价为客观的超过要素。正如学者在提出“客观的超过要素"这一概念时所指出，客观的超过要素不属于故意的认识与意志内容，不需要行为人对之具有认识与放任（或希望)的态度。④ 因此，当双重危害结果都没有超出故意时，就不存在客观的超过要素。例如在抢劫罪中,虽然可以发生双重危害结果，但是理论通说将侵害复杂客体(人身权利和财产权利)所造成的危害结果一概评价为犯罪故意的认识和意志的内容，⑤ 于是，这样的双重危害结果就都不是客观的超过要素。事实上，由于刑法理论把直接客体区分为主要客体、次要客体和随意客体三种，其中的主要客体和次要客体总是决定犯罪性质的客观要件，侵害主要客体或次要客体的危害结果始终属于犯罪主观要件的认识内容，不可能超出基本罪过；但是，随意客体则与主要客体、次要客体不同，它虽然也是应当受到刑法保护的社会关系，却是在实施某种具体犯罪时不一定受到实际侵害的要素，在犯罪的成立条件上,刑法往往并不关心其是否受到侵害,该客体是否遭受实际侵害也往往并不影响犯罪性质，只影响量刑的轻重，⑥ 例如伪证罪中的人身权利客体就是这样。因而可以认为，在双重危害结果中，侵害主要或次要客体之危害结果不可能成为超过的要素，只有侵害随意客体之危害结果才有可能超出罪过内容，才可能作为客观的超过要素.本文为互联网收集，请勿用作商业用途个人收集整理,勿做商业用途
　　那么,侵害随意客体所造成的危害结果是否能够超出故意的内容呢？举例来说，在刑法第186条第1款违法向关系人发放贷款罪中，造成“较大损失”、“重大损失"是可以被评价为客观的超过要素的危害结果，⑦ 理由就是其超出了犯罪故意内容。但是很明显，当实施违反法律规定向关系人发放贷款这一行为时，行为人所属同行业的一般人对于“造成损失”都具有预见的可能性,并且实际违反了相关法律或行政法规所规定的注意义务，因此,行为人实施上述行为时至少具有过失心理,甚至还有可能行为人已经预见到发生损失的可能性却放任或希望其发生，即对损失的发生具有故意心理。那么,既然行为人具有上述的过失或故意心理态度，为什么还可以把“造成损失”这一危害结果认定为超过要素呢？这是因为，该“损失"并不是侵害本罪的主要客体造成的,而是侵害随意客体造成的，“造成损失”的心理态度——“侵害金融机构财产所有权”不同于（或者说超出了）犯罪构成中预定的基本故意—-“侵害国家对金融机构贷款活动的管理制度和破坏金融管理秩序”。可见，在双重危害结果中，侵害随意客体之结果确实是可以超出罪过内容的。
　　正是由于复杂犯罪构成中的直接客体可以区别为随意客体与主要客体、次要客体，因此在观念上就可能区分侵害主要客体或次要客体的“主要危害结果”与侵害随意客体的“非主要危害结果"，而只有“非主要危害结果”才可能超出犯罪故意的认识内容并成为客观的超过要素。于是,“双重危害结果”就不是指任意的双重危害结果了，而是指“主要的”与“非主要的”两种危害结果，因为只有其中的“非主要危害结果”才可能评价为客观的超过要素。
　　(三)“非主要危害结果”被刑法分则明文规定在犯罪构成当中
　　即使存在侵害随意客体的“非主要危害结果”，该结果也不一定就能够评价为客观的超过要素.这是因为,刑法意义上的危害结果可有广义与狭义之分,⑧ 狭义的危害结果是指作为犯罪构成要件的结果，广义的危害结果则是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实,它包括不属于犯罪构成要件的结果。由于随意客体是在实施某种具体犯罪时不一定受到实际侵害的客体，⑨ 对其所造成的危害结果就既可能发生也有可能不发生，与之相应，刑事立法对于这种危害结果就可能采取两种不同的态度：既可能规定在条文中，作为犯罪构成要素之一（例如重大环境污染事故罪中的人身权利），也可能并不规定在犯罪构成中而作为非构成要素（例如伪证罪中的人身权利）。然而,非构成要素是不可能成为客观的超过要素的，因为，“客观的超过要素”概念本来就是作为犯罪构成客观要件中的要素而提出的,⑩ 性质上应被视作限制犯罪成立而设定的特殊构成要素。所以，只有那些被刑法分则明文规定在构成要件当中的“非主要危害结果”，才可能评价为客观的超过要素。
　　所以,危害结果成立“客观的超过要素"的条件可以概括为：被刑法分则明文规定在具有双重危害结果的犯罪构成中的、侵害随意客体的“非主要危害结果”。
　　二、存在范围和表现形式
　　(一)存在范围
　　与张明楷教授的观点不同,笔者认为符合前述条件的危害结果即可评价为客观的超过要素，至于其规定于独立的犯罪构成还是派生的犯罪构成中（本文中指加重的犯罪构成）并不重要，申言之，即使可以通过结果加重犯的理论来解释，也并不能否认派生犯罪构成中的某些危害结果在性质上可评价为客观的超过要素.这就是说，“非主要危害结果”出现在独立的犯罪构成还是派生的犯罪构成中，不能作为判定其是否属于“客观的超过要素”的标准。这可以从以下三个方面来论证。
　　首先,可以通过对刑法第186条第1款违法向关系人发放贷款罪来作说明。张明楷教授认为，当刑法将某种危害结果规定为法定刑升格的条件或加重法定刑的根据时，此时的危害结果具有结果加重犯构成要素的性质,可以用结果加重犯的理论来解决其中的罪过问题，没有必要使用客观的超过要素的概念；（11) 但是张教授同时又认为，刑法第186条中的“造成较大损失”和“造成重大损失”均属于客观的超过要素。（12) 这样一来,前后两个观点就产生矛盾。笔者认为，张教授对造成“较大损失"和“重大损失"在性质上所作的“是客观的超过要素”的评价是正确的.因为，违法向关系人发放贷款造成的“重大损失”是一个不可分割的整体,没有理由对包含于其中的“较大损失”部分认定为客观的超过要素，而对超出“较大损失"的剩余部分不予认定。由此可见，危害结果出现在哪一法定刑档次的犯罪构成中，并不能够作为判断其是否属于客观的超过要素的标准；在独立的犯罪构成或派生的犯罪构成中，危害结果都可能成为限制犯罪成立的客观超过要素。
　　其次，在派生的犯罪构成当中，即便行为人对某个“非主要危害结果”的发生具有过失甚至故意的心理态度，这种心理态度与犯罪故意也是截然不同的（前文已经讨论过这个问题)。也就是说，派生犯罪构成中的“非主要危害结果”也是超过了犯罪故意认识内容的，可以认为是超过性要素。
　　再次，张明楷教授所言的“用结果加重犯的理论来解决其中（指加重的结果--引者注）的罪过问题”是不现实的.因为，对于发生了加重结果的情形，在认识顺序上，人们总是先判断其是否超出了犯罪故意，之后才能确定将这种现象究竟评价为结果犯还是结果加重犯。所以,用结果加重犯的理论来判断某个要素是否超出了故意，有顺序颠倒之嫌。
　　因此，我们认为对于独立的或派生的犯罪构成，有必要坚持用同一标准来认定其中的“客观的超过要素”，并且承认，在派生的犯罪构成中也可以存在作为超过要素的危害结果.当然，这样得出的结论就是：并不是仅仅在法定刑较轻的故意犯罪中才存在内容为危害结果的客观超过要素，那些法定刑较重的故意犯罪（例如严重暴力犯罪的结果加重犯）中也可能存在。易言之，法定刑的轻重不是作为判定危害结果是否属于“客观的超过要素”的标准。
　　总之，在独立的或派生的犯罪构成中，在法定刑较轻的或较重的故意犯罪中，在刑法将某种危害结果规定为法定刑升格的条件或加重法定刑的根据时，“非主要危害结果”都可以作为超过的客观要素。笔者的这一结论也与张明楷教授不同.（13）
　　（二)表现形式
　　作为客观超过要素的危害结果，在刑法分则条文中的表现形式有多种，归纳起来可以分为以下两类:1. “后果严重”、“重大损失”等抽象的结果，例如第142条生产、销售劣药罪，第158条虚报注册资本罪，第188条非法出具金融票证罪,第397条滥用职权罪等；（14） 2。 “传染病传播危险"、“毒种扩散”、“足以危害人体健康"、“公私财产重大损失”、“使生产遭受重大损失"等具体的结果，例如第142条生产、销售劣药罪,第330条妨害传染病防治罪,第338条重大环境污染事故罪等。(15)
　　也就是说，作为客观超过要素的危害结果既可以是实害结果，也可以是危险结果；既可以是抽象结果,也可以是具体结果；既可以是直接结果，也可以是间接结果；既可以是单一结果，也可以是复杂结果。
　　需要特别注意的是，刑法条文中还存在一种表述为“情节严重”的要素，这是一种综合性要素，对其所表达的内容需要进行具体解释，当它指代前述两类危害结果时，也可以评价为客观的超过要素。
　　三、主观心理
　　行为人对作为客观超过要素的“非主要危害结果”的主观心理是一个需要探讨的问题。对于超出基本罪过的危害结果，刑法究竟要不要求行为人具有其它主观心理呢?我们认为,行为人对危害结果的发生应当至少持有过失心理.理由有以下两个方面。
　　首先，故意违法行为令行为人对危害结果具有预见的可能性.从上文对分则条款所进行的列举中不难看出,刑法对这些作为客观超过要素的危害结果追究刑事责任时,都是以行为人故意违反国家关于商品生产销售的监督管理规定、产品质量法、药品管理法、有关的国家标准和行业标准、国家对公司和企业的管理制度、银行和信贷等管理法规、公共卫生管理法规、传染病防治法、环境保护法规等行政法规和法律为前提的,在这种情况下，社会一般人对于其故意违法行为所可能导致的相应危害结果，通常都是具有预见的可能性的。
　　其次，责任主义要求行为人对危害结果至少应当具有预见的义务。从客观归罪转向责任主义是大陆法系刑法史的潮流。这一点，从大陆法系国家对结果加重犯的立法变化即可看出。基于“不法者对不法行为产生的一切结果承担责任”的古老法律格言，(16) 德国在1953年以前一直不要求对加重结果具有故意和过失，日本的审判实践曾经也一直坚持这个观点。但是由于这样违反责任主义，以至于有人甚至主张废除结果加重犯的概念。但考虑到废除概念本身又是不现实的，于是有人主张应当要求行为人对加重结果具有过失，（17） 这种主张得到了多数人的赞同并被一些国家后来的立法所采纳，由此限制了结果加重犯的成立范围。我国刑法虽然没有明文规定结果加重犯的概念，但理论通说对加重结果要求至少具有过失。(18） 从国内外刑事理论和立法对结果加重犯主观心理要求的转变历程上，不难看出“无犯意则无犯人"的法律格言所阐释的责任主义在当今已经取代客观责任。因此，对没有故意和过失的结果追究行为人的责任，是有违刑法的谦抑性价值目标和主客观相统一原则的.从这个立场出发，对作为客观超过要素的危害结果的刑事责任追究，也应当建立在行为人对该结果具有过失或故意心理的基础上。本文为互联网收集，请勿用作商业用途个人收集整理，勿做商业用途
　　既然应当对这种危害结果赋予相应的主观内容,而且事实上社会一般人对该结果又确实具有预见的可能性,那么就可以这样诠释:对于作为“客观的超过要素”的危害结果追究刑事责任的前提是行为人至少具有过失，即行为人对该结果的发生违反了其承担的预见和避免义务，而不仅仅是具有认识的可能性.本文这一观点也与张明楷教授不完全相同。(19) 此外，正如前面对违法向关系人发放贷款罪的分析中所示,对于作为客观的超过要素的危害结果，行为人除了过失以外，在实际案件中还有可能存在故意心理(如同在抢劫罪的加重构成“致人重伤或死亡”中,对于死伤的加重结果也存在“过失”或“故意”选择性罪过一样)。所以,当危害结果作为客观的超过要素时，不可以笼统地说该要素是“不要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度”的要素，事实上,对于侵害随意客体行为人要么具有认识与放任或希望的态度，要么违反了预见和避免结果发生的义务。
　　应当注意的是，这种特殊主观心理的存在，只是犯罪得以成立的必要条件。行为人对于作为“客观的超过要素”的危害结果所具备的、与犯罪故意内容不同的故意或过失心理，并不影响故意犯罪的成立，也不改变犯罪故意的内容.
　　四、在刑法解释论上的意义
　　首先，当行为人故意实施的行为可能造成的损害后果并没有现实发生时，在司法实践中区分这种（没有发生的)危害结果的性质并判明其刑法学意义，就成为定罪量刑的前提条件：1。 如果该结果属于广义的危害结果(例如伪证罪中的人身权利侵害）,由于此结果并非犯罪构成要素，所以即使未发生，也不影响犯罪成立,只在量刑时予以考虑；2. 如果该结果属于狭义的危害结果，但并不是针对随意客体而是针对主要客体的侵害,由于刑法预定该结果是作为区别犯罪未遂、中止形态与犯罪既遂形态的标准,所以如果未发生,只否定既遂形态的成立而并不必然否定犯罪成立(例如可能成立未遂犯）；3。 如果属于狭义的危害结果，并且是针对随意客体造成的损害后果,则是作为“客观的超过要素”的危害结果，由于该结果是作为限制犯罪成立的要素，所以如果没有发生，犯罪就不成立.由此可见，辨别未发生的危害结果是否属于“客观的超过要素”,对于判断犯罪能否成立和是否未遂具有重要意义。
　　其次，当案件中出现了两个危害结果时，对其中一个危害结果(是指对主要客体以外的社会关系造成的侵害）性质的判定也具有重要实践意义：1. 如果该结果不属于客观的超过要素，并且不是构成要件结果(例如伪证罪中的人身权利侵害)，则只作为量刑依据；2。 如果该结果不属于客观超过要素,但属于构成要件结果(例如抢劫罪中的人身权利侵害），则既可能影响定罪又可能影响法定刑的选择；3. 如果该结果属于客观的超过要素(例如违法向关系人发放贷款罪中的较大损失或重大损失),则在判断是否成立犯罪(基本犯或结果加重犯）时具有重要作用，但是，由于刑法中的禁止重复评价原则，该结果就不再作为量刑因素考虑了.由此可见，辨别已经发生的危害结果是否属于“客观的超过要素”，对于判断该结果究竟影响定罪还是量刑具有重要意义。
　　再次，正确理解作为客观超过要素的危害结果,还有助于将其对应的主观心理与基本犯罪故意进行区别，以避免在基本犯罪性质的认定上出现偏差——既不至于因为行为人对该结果的发生有过失，就把整个罪名认定为过失犯罪;也不至于由于行为人对该结果的发生具有认识和放任或希望,就把这个故意心理与基本犯罪故意相混淆。
　　最后，通过研究“作为客观超过要素的危害结果”的特征，可以明确该要素是对应特定的主观心理的，这有助于在案件中准确认定“客观的超过要素”是否具备,避免不当地入罪。举例来说，当某个特定的罪名以“非主要危害结果"这种客观的超过要素作为犯罪成立条件时，如果仅仅是在客观上发生了危害结果,但是确属意外事件,在经过主客观全面评价之后，就不至于认为“客观的超过要素”已经具备，从而能够作出阻却犯罪成立的正确判断，反之,如果没有认识到客观的超过要素还要求具备主观心理，那就会错误地将上述意外事件认定为犯罪.
　　五、结论
　　作为“客观的超过要素”的危害结果,是规定于刑法分则故意犯罪构成中,表明行为人基于其它过失或故意的主观心理，对随意客体进行侵害所造成的危害结果。在刑法分则规定了双重危害结果的犯罪构成中,这种超过性要素的存在具有普遍性。对这一要素的成立条件、存在范围、表现形式及其对应的主观心理进行深入分析，有助于在犯罪构成中将该要素与其它要素区别开来,这不仅对于深入理解犯罪构成的理论构造而且对于准确理解罪过的具体内容以及正确判定犯罪是否成立都十分重要。
　　转载于人大复印资料《刑法学》
　　注释:
　　注释：
　　①张明楷：《刑法分则的解释原理》[M］，中国人民大学出版社2004年版，第207—222页。
　　②马克昌：《犯罪通论》[M］，武汉大学出版社2003年版,第98页。
　　③王作富：《刑法分则实务研究》（下）[M］，中国方正出版社2003年版，第1504页。
　　④同前注①，第216-217页。
　　⑤张明楷：《刑法学》［M]，法律出版社2003年版，第754页。
　　⑥同前注②，第116-119页。
　　⑦同前注④。
　　⑧高铭暄、马克昌：《刑法学》［M]，北京大学出版社2000年版，第76—77页。
　　⑨同前注②，第116-119页.
　　⑩同前注①，第214页。
　　（11）同前注①,第218页。
　　(12）同前注④。
　　（13）同前注①,第218页。
　　(14)还有诸如第143、145、146、148、338、168、186、187、189、403、405条等.
　　（15)还有诸如第142、143、144、145、147、331、332、334、339条等.
　　（16)张明楷：《刑法格言的展开》［M］，法律出版社2003年版,第194页.
　　（17）See M. E。 Mayer， Der allgemeine Teil des deutschen Strafrecht， 2. Aufl。 , 1923， S。 143。
　　(18）同前注②，第657页。
　　(19)张明楷教授主张行为人对客观的超过要素之危害结果至少应具有认识的可能性（参见前注①，第216页)。笔者认为这个观点不够全面,因为认识的可能性只是认识义务的基础,它和认识义务还有区别，用认识义务表述才更确切。
　　“一国两制三法系四法域"语境下中国死刑废止前景展望

　　关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景
　　内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进.在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看,尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。
　　一、简要回顾
　　为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文,题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为,中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制"的政策,香港澳门的法律制度基本得以延续,形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑；澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀"的政策,但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义（行为地主义或属地管辖原则）、属人主义（或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交）、不协助原则"是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义（必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。本文为互联网收集,请勿用作商业用途文档为个人收集整理，来源于网络
　　对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时,香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二,内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时,如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑,香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪,应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助.总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助）的障碍.
　　二、目前形势
　　距离上次的会议和文章，七年多时间过去了,废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定,由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此,我们的分析是,关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化.
　　新中国成立后,根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑"、“必须坚持少杀,严禁乱杀”的死刑思想 ［1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪,死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策,取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 [2］然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确；2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准,而且使死刑判决和执行的数量大为下降；而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权"的规定,2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。文档为个人收集整理，来源于网络个人收集整理，勿做商业用途
　　但是,大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的.按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门 ［3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”（即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区），由于其死刑有无之差,导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件）的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确.
　　而随着台海两岸形势的好转,祖国统一的前景似乎明朗了许多.一旦这一目标实现,一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门.我们认为，其中的“一国两制"已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 [4］话虽如此,一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上,中国的情形无疑是更加复杂了。
　　台湾是中国领土不可分割的重要组成部分.在一国两制条件下，台湾地区法律（包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》.1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来,该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法"第33条主刑之种类），仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外.在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典"的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念,采用了“慎杀”的态度,并由于修改刑法大量减少唯一死刑,近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人,2002年再减为9人，2003年更减为7人,到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降,可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离. ［5]个人收集整理,勿做商业用途个人收集整理,勿做商业用途
　　由此可见,在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”,而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：
　　台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种.海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：
　　1。大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区《刑法》不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者,处死刑或无期徒刑.第348条(掳人勒赎罪之结合犯）规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者,处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例,明显违法,遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。
　　2。大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多,例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪"共有14条罪名；第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定,有下列情形之一（1。盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2。盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5。以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者.6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂,或其他不正利益者）者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外,得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异.
　　台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下,不敢贸然废除死刑。 ［6］
　　虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 ［7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。
　　三、未来展望
　　1.如何看待港澳的死刑天堂
　　在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下,香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪,在任何时期）已经被立法彻底废止,而且也无可能被恢复；不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖,而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死.“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言；而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行.
　　大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” [8］，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则" ［9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。
　　这种冲突既表现在法律层面,如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单.
　　这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响,甚至还影响“一国两制”的具体实施,对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。
　　仅就刑事司法而言,冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响.对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革；如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用,则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立,又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国"而忽视“两制"，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑,则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 ［10］。
　　中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突,对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。
　　如前所述,由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制"始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则,要维护国家的主权和领土完整,同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针,充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排,如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。
　　在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡（或不移交)、不协助”原则,现在大陆与港澳法学界有不同意见。
　　一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 [11]。
　　我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分,并对港澳居民以特殊保护），尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民,仍从属地主义.这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益,应该移交；如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交；如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交；如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对？若同意向大陆移交,则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌.我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡"原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下,香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。文档为个人收集整理，来源于网络本文为互联网收集，请勿用作商业用途
　　2.如何看待台湾的死刑改革
　　大陆与台湾都在立法上保留了死刑,表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。
　　继2005年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上