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论破产清算中抵押权人利益之保护
　　破产，从法律意义上讲,是指债务人丧失了清偿债务能力的状态。也就是说债务人停止支付到期债务并呈连续状态，其债务总额已经超过其资产总额，到了无从调用财产以偿还债务的程序,可以认定其丧失了清偿到期债务的能力，具备破产条件。抵押，是一项历史悠久的民法制度,在罗马司法中即已存在，抵押担保是目前财产担保的最主要方式，有“担保之王"之称。抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产,在债务人不履行债务时,依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。抵押权为物权一种，这样在抵押权受到侵害时，自应可以按照物权法的有关规则来得到保护。同时抵押权又是以追求抵押物的交换价值为目的的价值权，并且抵押权的成立是不以移转标的物的占有为构成要件，抵押物仍然由抵押人保持占有，这样抵押人因对抵押物有控制机会，自然也就有了对抵押物侵害的危险性,从而侵害抵押权人的抵押权的实现 。抵押在保障债务履行和债权实现,稳定交易秩序方面发挥着重要作用。抵押权人设置抵押的目的就在于减少债权风险，实现债权安全。抵押债权在破产案件中，由于受法律缺陷、债权人各方利益冲突、职工安置等因素影响，保护力度明显不足。这在很大程度上损害了债权人利益,不利于防范金融风险.
　　首先,让我从二则案例引出破产清算中抵押权人利益保护之不足和现实的无奈.
　　案 例 一
　　某家用电器厂地处市区黄金地段，我国《担保法》施行前，因贷款厂房已全部抵押给某工商银行。我国《担保法》施行后，该家用电器厂以厂房需技改为由，商某工商银行同意,取回原房产证、土地证,书面承诺新厂房落成后，重新办理全部厂房的抵押登记手续。后技改失败，该家用电器厂拖着不予办理抵押登记手续直至企业宣告破产。破产清算中,清算组通过债权人会议以新厂房未办理抵押登记手续为由,宣布某工商银行抵押担保无效.清算组处分了该抵押物，并用于职工安置.某工商银行在家用电器厂的贷款本息1800万元还款无着落。后经多方协商得到不得四分之一的补偿.
　　案 例 二
　　某针织厂地处正在升值中的城市规划区，占地40余亩，其土地使用权系划拨。中国银行某支行在针织厂贷款有本金800万元，针织厂以部分厂房及土地使用权作抵押且办理了抵押登记手续。由于针织行业经济效益大量滑坡，针织厂被依法宣告破产。抵押权人向法院主张优先受偿权。破产清算过程中，某市人民政府依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第四十七条,即“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权……”的规定，发文收回针织厂土地使用权.事实上,针织厂土地并非闲置，其地上还有建筑物呢?中行某支行的抵押成了无源之水，无本之木,只能受
　　法律思考：上述二则案例中,均为典型的、高额的房地产抵押,其土地使用权的取得均为划拨,在企业破产后，政府无偿收回土地使用权，但对抵押权人优先受偿权的保护及受偿金额的给付均未合理的处理，值得深思。也就是说，我国现行的破产法律、法规及破产清算实践中的操作程序,是否存在缺陷?
　　第二，现行破产法律、法规对抵押权人利益保护规定之缺陷—-立法之不足
　　我国现行的破产法律、法规主要是1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法（试行)》（以下简称破产法)，1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”，1991年的最高人民法院《关于贯彻执行〈企业破产法（试行)〉若干问题的意见》（以下简称《实施意见》）及1992年的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》。另外，还有2002年的最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》。纵观这些法律、法规，我们从以下几个方面不难发现，现行破产法律、法规对抵押权人利益保护存在明显的立法上的缺陷和法律、法规的不配套。
　　1、抵押权人有权参加债权人会议，但在抵押权人放弃优先受偿权前无权就债权人会议有关事项进行表决。债权人会议是指人民法院受理企业破产案件之后,该企业的债权人根据人民法院的通知和要求，由全体债权人组成，代表其多数债权人共同利益和进行意思表示的表决机构。《破产法》第十五条规定,债权人会议的职权是:审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额…….《破产法》第十三条规定:“所有债权人均为债权人会议成员”,债权人会议成员有权出席债权人会议，对债权人会议讨论的议题发表意见进行表决以及请求召开债权人会议等.债权人会议成员的最重要的权利是在债权人会议中的表决权,因为债权人会议作为一个决议机构，主要是以通过表决的方式作出某一决议来维护自己的合法权益的，所以我国《破产法》对债权人会议成员的表决权作了限制 。但《破产法》第十三条接下来规定：“债权人享有表决权，但是有财产担保的债权人未放弃优先受偿的除外。”也就是，对债务人直接享有已生效债权而且有财产担保，未放弃并且未行使优先受偿权的债权人无表决权 。虽然，有学者认为，有财产担保的债权人不管是否放弃优先受偿权，都是债权人会议成员。但是,有财产担保债权人的债权额大于担保物价款而未清偿部分，应作为破产债权 ,也就是说,这部分没有抵押担保，但其仍无表决权。文档为个人收集整理,来源于网络个人收集整理，勿做商业用途
　　案例一中抵押权人参加了债权人会议，并陈述了抵押有效的事实和理由，认为抵押人根据书面承诺有义务、有责任将新厂房设定抵押并办理登记手续，抵押人未办理登记的责任完全在于抵押人，抵押权人已尽到了应尽的全部义务。如果确认抵押无效，这是对抵押人的放纵,是对抵押人故意规避行为的支持.债权人会议最后没有采纳抵押权人的主张，其理由是《担保法》生效后，在城市房地产抵押应以登记为生效要件，而家用电器厂新厂房没有进行抵押登记.事实上,这是债权人会议确认某工商银行抵押债权无效的面上替词，还有更深一层次的原因是参加债权人会议且享有表决权的债权人都有个共同的心态，那就是抵押债权确认无效后，势必增加破产财产，而破产财产的增加则意味着无抵押的一般债权人存在受偿的可能。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。一旦决议依法定程序获得通过，都当然地受到决议的约束。《破产法》将抵押债权是否有效交由同破产案有直接利害关系的无抵押担保的一般债权人去表决,岂不是明显的违背回避原则?抵押权人应采取何种救济程序才
　　2、现行破产法律、法规对抵押债权是否有效应在何时确认没有规定。现行破产法律、法规只规定了抵押债权是否有效应由债权人会议确认，对第一次债权人会议召开的时间作了原则性规定.债权人会议根据清算需要，可以开好几次，抵押权人主张抵押权在实践中始终处于悬而未决的状态。比如，抵押权人申报的债权，经审查，对于数额尚不确定或者尚待查证的债权，债权人会议可以决议加以搁置，留待事后确认 。
　　3、现行破产法律、法规没有规定抵押权人可以参加清算组，也没有赋予抵押权人监督人的地位。《破产法》第二十四条第二款规定：“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。"《实施意见》第50条规定：“成立清算组以前，人民法院商同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门的专业人员中用公函指定清算组成立.”这把抵押权人排除在清算组成员之列。《破产法》第二十四条规定，破产清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。实践中由于抵押权人主张抵押权是否成立没有确定，凡属破产企业资产一律由清算组接收，且没有给予抵押权人一定的监督权，也没有专门的监督机构,抵押权人只能望“押”兴叹。
　　4、现行破产法律、法规对抵押权人寻求司法救济法律设置薄弱。破产案件除不予受理可以上诉外,其它都实行一审终审制。虽然《破产法》第十六条第三款规定,债权人认为债权人会议决议损害其合法权益的，可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定，但人民法院的裁定即为终局裁定，缺乏二审监督机制.上述二则案例说明，抵押债权人的司法救济效果,几乎为零。
　　此外，立法也没有为债权人提供据以对抗的积极性措施,这就是中国现行企业破产立法在破产抵押权受偿机制上的关键症结所在。
　　第三,破产清算实践中抵押权人利益保护不足之原因透析—-现实的无奈
　　1、现行破产制度与现行土地储备制度之间的不协调.我国现行的《破产法》第二十八条第二款和最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第二项规定了抵押物不属于破产财产，但根据破产制度，破产财产的变现应当以公开拍卖方式进行，并由抵押权人优先受偿.然而，现行土地储备制度规定，土地由政府收购储备。2002年12月，我国建设部《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》第二条规定,要加强对土地收购储备的综合调控。这种“土地储备制度是把双刃剑” ，其特点，一是政府垄断一级市场，二是商业利益优先。这种制度设计和实施已经决定了它首先是有利于政府.政府通过推广土地储备制度是希望通过对一级土地市场的垄断,以求得对房地产市场的宏观调控。行政垄断这把双刃剑,即使是高手也有自伤的时候.从某种意义上说,“土地储备制度对我国房地产市场的政府、商人和公众的三元利益格局带来的变化是治标而不是治本” .中国人民大学博士生导师、著名房地产法专家周珂教授说“土地储备过程中周转的巨额资金极易导致腐败" 。如果对土地储备中心监督不严，就可能出现更大的猫腻。况且，土地储备制度在《房地产管理法》、《土地管理法》中都找不到,这种长期在法律体系之外运行，具有法律风险.本文为互联网收集，请勿用作商业用途个人收集整理,勿做商业用途
　　2、法规冲突，地方政府有“法”可乘。我国《民法通则》第四十八条规定 “全民所有制企业法人以国家授予其经营管理的财产承担民事责任.集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任”。国有企业在开办之初,国家以划拨形式投入土地创设企业，国家投入的土地是企业对外承担民事责任的责任资产。《全民所有制工业企业法》第二条第二款规定“全民所有制工业企业的财产属于全民所有，国家依据所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利"。《担保法》第三十六条第一款规定“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押".《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第四十七条规定：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的,市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权……对其他地上建筑物、其他附属物给予适当补偿"。国土资源部关于企业改制过程中划拨土地使用权处置的暂行规定的有关规定，政府对划拨土地的使用权，有权收回。国发[1994］59号国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》第二条和1998年2月国家土地局的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第六条也规定,对土地使用权(无论是划拨或出让）处置所得优先用于职工安置。企业破产对地方政府来说是改制的一种最激烈的手段，它以消灭企业主体资格为代价，事关社会稳定和资源的重新配置。某市人民政府基于此，且有行政法规和部门规章可参照，并按照现行土地法的规定，决定收回案例二中述及的针织厂土地使用权。地之不存,屋将焉附？抵押权人中行某支行只能得到抵押物中地上建筑物之补偿款,相对于地价,简直是凤毛麟角。按照我国《担保法》第五十一条的有关规定，因不可归责于抵押人的事由致使抵押物价值减少，或者说抵押人对抵押物价值的减少并无过错时,例如第三人行为而致使抵押物的价值减少 。此时抵押人只能就抵押损失部分要求抵押人提供担保.但破产案件中，该损失是由于政府收回土地使用权而减少的抵押债权，破产后的企业也无法提供担保，只能看着损失,而无奈。本文为互联网收集,请勿用作商业用途个人收集整理，勿做商业用途
　　此外，我国司法实务中存在着国有企业自愿破产比率极高的现象，对这种现象所能做的解释只能是,国有企业债务人提起破产的决定权掌握在企业上级主管部门手中，地方政府可以通过其掌握的决定企业破产的权利，使企业所欠债权人尤其是外地债权人的债务归于消灭。特别是，某些地方政府利用土地储备制度和划拨土地使用权可无偿收回的方式，对破产企业已作抵押的土地进行收储后，不是按国家有关部门强调的合理补偿和相应补偿,而是采用地方政策给予适当补偿，从中取得暴利。使债权人高额抵押优先受偿成为泡影。根据国务院发展研究中心金融研究所所长夏斌透露的数据，即我国目前11家股份制商业银行和四大国有银行中，就四大国有银行在1999年不良贷款就高达2万亿元,这些“不良资产是我国金融业的主要问题” .目前，破产企业最大的抵押权人大多是银行，特别是国有银行。但那些借破产清算拿国家和民族利益作赌注的现象仍将存在。
　　另外,据新破产法草案的概念，凡属债务人的财产，无论其是否已经被设置担保权，都属于破产财产的范畴 ，这意味着破产变价费用首先用于安置职工。这与我国《担保法》的“优先受偿”相冲突。
　　3、职工安置高于一切，地方财政捉襟见衬。职工安置是计划经济体制下形成的特殊问题之一，也是现行破产法实施中的一个很大障碍。稳定是压倒一切的大问题,《破产法》第四条虽然把妥善安置破产企业职工，保障职工重新就业前的基本生活责任明确落实给地方各级人民政府。但由于各地经济发展不平衡，地方财政水平参差不一，财力不均，安置职工政府就要拿钱，钱来自何处？财政资金捉襟见衬,只有动破产企业的脑子。况且2003年4月16日最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释［2003］6号)第二条中，也明确“纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件办理”。国发[1994］59号和国发［1997]10号文件明确规定只允许确定的试点城市（从原来18个城市增加到111个城市）适用将划拨土地使用权处置所得用于职工安置，到目前为止,除了北京、天津、上海、重庆等100多个城市外，我省只确定了湖州、嘉兴二个试点城市，但现实中各地竞相仿效。同一片天空,同一度国土，为啥其他城市能试我们不能试？况且土地使用权处置所得又不是落入个人腰包?尽管1996年11月15日，最高人民法院下发《关于人民法院审理企业破产案件若干问题的紧急通知》明确指出国发[1994]59号文只能适用试点城市，非试点城市不能擅自扩大使用，以及国家有关部门的《划拨土地使用管理暂行办法》第二十四条第一款规定，抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产 .上述二则案例表明，在实践中收效甚微，大量的以损害抵押权人利益为代价的,将已作为企业资产的划拨土地使用权无偿收归政府的行为继续存在。文档为个人收集整理,来源于网络个人收集整理，勿做商业用途
　　4、对金融资产认识上产生偏差。现实生活中，有相当一部分领导、同志认为破产就是要破银行的钱，否则要破产干什么?破产就是甩债务,甩其他个私企业、个人的债务与心不忍,甩银行的债天经地义，反正银行可以核销。于是，政府部门及其企业主管部门对金融部门增加各种压力,迫使其就范.上述二则案例中也均存在着这些问题。这种主流氛围很容易架空金融资产，不利于抵押权人金融资产的保护。
　　5、抵押权人本身意志的不坚定性.金融系统虽然实行垂直领导，下级银行对上级银行负责，但由于银行的属地性,银行同企业所在地政府部门之间仍然存在种种联系。考虑到今后工作的配合与支持，金融机构在某种程度上就破产企业抵押债权受偿问题往往作出让步与妥协，态度不是十分坚决。加上金融系统内部本身还存在呆、坏帐核销程序，作为抵押权人的金融系统往往只要求有关部门配合把核销材料做到位，且金融系统主管人员受地方政府某些官员的某些限制而无奈，如配偶的就业、子女的就业等，均需靠当地政府部门来解决.
　　第四,构建破产清算程序中抵押权人利益保护的途径——解决的思路
　　1、完善立法，尽快制订一部科学，操作性强的破产法。现行破产法制订于1986年，至今已有16年历史,实践表明现行破产法在很大程度上已经过时，不敷应用.在新的破产法没有出台前，政府出台了国发[1994]59号文件等政策，这些政策在特定地域取代了作为普通法律的破产法,这只能是一种暂时现象。试点不能总是试，要及时总结，把成功的,行之有效的经验、办法用法律形式固定下来。增强破产法中抵押权人利益的比重，做到有法可依.
　　另外，未来的破产程序在启动机制上可增加设计破产预防程序，也就是说无论债权人还是债务人提出破产申请，在人民法院受理破产申请之后，债权人和债务人均可提出进入破产预防程序的申请.破产预防程序优先于破产清算程序。这样，即可以防止债务人假借破产程序逃避债务，又可以避免债权人借破产申请，毁损债务人商业信誉。
　　2、规范破产,维护人民法院对破产案件审理的独立审判权.破产案件的审理事关人、财、物的处置，事关社会稳定，尤其是职工安置费用来源问题直接牵动当地政府利益.我国现行体制虽是“一府两院”，但法院的用人机制、经费供应又离不开政府，因此要规范破产必须营造依法办事，独立行使审判权的大环境。同时，制定一套审理破产案件的操作规程来制约、约束破产操作行为.
　　3、树立全局观念，摒弃地方保护主义。公平清偿是破产法追求的目标。公平并不等于平均，抵押权优先受偿符合创设抵押权的本意.同时，应防止“脱壳经营"和“假破产”,严格界定企业是否“严重亏损,不能清偿到期债务”。严禁先行剥离有效资产另组企业，而后申请破产的行为,最大限度地保护债权人和其他当事人的合法权益.建立良好的破产程序机制，正确处理好依法独立审判与依靠党的领导、加强与政府及有关部门协调配合的关系；正确处理好依法办案与提供法律服务之间的关系;正确处理好企业破产与维护社会稳定的关系。尽可能地与政府部门协商一致，处理好房地产抵押问题.
　　4、债权人可以通过和利用和解协议程序解决。通过充分分析利弊得失，采取放弃或部分放弃优先受偿权等方式,增加自己的表决权，以使债权人会议通过的决议有利于抵押债权人 。
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