论执行和解毕业论文.doc
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1、电 视 大 学 开 放 教 育毕 业 论 文 题 目 论执行和解 姓 名 专 业 年 级 日 期 2015年3月 15日 目 录摘 要3引 言5第一章 执行和解制度概述6一丶执行和解的定义6二丶执行和解的类型6三丶执行和解的性质和效力7四、执行和解协议与生效法律文书之间的关系8五、执行和解与强制执行的关系9第二章 我国民事执行和解的现状与问题10一、 立法现状10二、法律适用分析10(一)双方当事人自愿协商10(二)执行和解的法律效果10(三)当事人申请恢复执行11三、 司法实践中存在的问题11(一)法院在执行和解中的地位与作用问题11(二)和解协议存在陷阱和履行难的问题 12(三)对和解协议
2、确认的方式不当12第三章 我国民事执行和解救济问题及分析12一丶债权人是否有权以债务人不履行和解协议为由提起诉讼13二丶债务人是否有权以债权人不履行和解协议为由提起诉讼13三、和解协议中三方共同约定了担保人的义务,当债务人不履行和解协议,债权人申请恢复执行时,能否同时追加担保人为被执行人14四、 债权人在执行时效届满后才申请恢复原执行,法院是否应当直接裁定驳回其申请15五、和解协议履行过程中,双方当事人直接申请重新达成和解协议的,法院是否应当将新协议内容记入笔录16六、 和解协议完全履行,债权人以受胁迫或欺诈为由,申请恢复执行,法院是否应当裁定执行16第四章 我国民事执行和解制度的完善17一丶
3、赋予执行和解一定的法律效力17二、赋予执行和解协议的可诉性18结 论20参 考 文 献21致谢2324摘 要 执行和解在强制执行中发挥了比较重要的作用,促进了当事人自愿履行。该制度体现出极强的便宜性、经济性的特点,缓解了当事双方的矛盾,维护了社会的稳定。但是,其在理论和实践方面也存在一些问题。首先,理论界和司法界对于和解的性质尚无统一认识。其次,执行法院监督和解履行情况不利,某些债务人利用和解逃避执行或隐藏财产,影响了债权人的利益。最后,民事诉讼法规定的救济措施单一,缺少对债权人的起诉权与债务人异议之诉的规定。 对于这些问题,本文从以下方面展开论述:首先,对执行和解的基本理论进行梳理。和解行为
4、的性质主要有私法行为说、诉讼行为说、两行为说、一行为两性质说。在对各种学说分析的基础之上,笔者赞成一行为两性质说的观点。和解协议与生效法律文书的关系主要有替代关系、并行关系、目的与手段关系。在对各种关系分析的基础之上,笔者赞成目的与手段的关系。 最后,提出两项立法性建议,其一是赋予执行和解法律效力,其二是和解协议可诉性。赋予执行和解效力中提出向法院申请确认效力这一诉讼制度。赋予和解协议可诉性中提出设立债务人异议之诉制度。 关键词: 执行;和解;制度完善 ABSTRACT The execution reconciliation plays more important role in the
5、enforcement,which promotes two parties to perform voluntarily. Meanwhile, it reflects the convenient and economical characteristics, which eases the contradiction of the parties and maintains social stability. However, there are some problems. Firstly, there is a lack of common understanding of the
6、nature of reconciliation on the theory aspect and the judiciary aspect. Secondly, some courts fail to supervise the fulfillment of the settlement. Therefore, some of debtors hide property or escape execution by exploiting reconciliation, which affects the interests of creditors. Finally, because the
7、re is a lack of regulations of the right of appeal of the creditor and the debtor, the remedy is single. For these practical problems, there are some solutions. Firstly, we need a comprehensive understanding of the basic theory of the execution reconciliation. There are four main views about nature
8、of reconciliation. Based on the analysis of the various theories, the writer is in favor of the point of a behavior which involves two properties. There are mainly three views about the relationship of reconciliation contract and legal instruments. Last but not least, the paper presents two legislat
9、ive proposals. One is to give legal force to execution reconciliation, and the other is reconciliation suability. KEY WORDS: Execution;Reconciliation;Improvement of System引 言 在民事诉讼程序中,审判程序与强制执行程序是两个重要的组成部分,审判程序主要的作用是定纷止争,即将当事人“可能的权利”确认为具有执行力的“实际的权利”,强制执行程序主要的作用是付诸执行,即将审判程序确认的“实际的权利”彻底实现 徐继军:论执行和解协议的
10、效力与性质,法律适用2006/9 总第 246 期。在执行中,执行和解体现出当事人的自愿性,节约了执行成本,缓解了强制执行的严苛性,因此日益受到了执行法院和当事人的重视。 执行和解制度的积极意义在于促进当事人的自觉履行,营造了良好的生活秩序,利于经济发展,有助于社会的稳定,可以达到良好的社会效果,甚至是国际效果。例如:新加坡华洋中国地产投资有限公司申请执行北京老年服务开发公司、长青有限公司一案,经双方当事人达成和解协议,在三个多月内顺利为申请人执行回 1 亿 3 千万元人民币,引起新加坡及东南亚地区司法界、新闻媒体密切关注并得到广泛赞扬 王胜明:中华人民共和国民事诉讼法释义2012 年 9 月
11、第 2 版,第 542 页。 在执行程序中,执行和解体现了当事人自愿原则的特性,并突现了便宜履行、缓解冲突、节约成本等功能。根据最高人民法院的相关统计,从 1992 年到 2005 年全国法院执行案件和解数量从 92803 件增长到 290250 件,这说明执行和解在实践中得到了广泛的应用。 总的来讲,执行和解产生积极意义的原因有:(1)和解协议是当事人通过充分地沟通,进一步了解彼此的实际情况,在体谅彼此的困难,互相理解的情况下,达成一致的结果,这有助于当事人自愿履行约定的义务,权利人的权利及时得以实现。(2)有些当事人之间的关系比较特殊,例如:长期的合作伙伴关系或者亲戚朋友关系,这种非陌生人
12、的关系使得当事人往往倾向于采取较为舒缓的手段解决执行问题。执行和解既有利于化解矛盾,又实现了良好关系的重塑。(3)当事人和解,义务人自觉履行后,执行案件终结,法院无需采取任何强制执行措施,这有助于节约有限的司法资源。 但是,由于目前在我国民事诉讼法中,关于执行和解制度的规定,在内容上过于笼统,也导致实践中出现了一些问题。 其一是执行和解协议履行情况比较差,甚至成为了某些被执行人逃脱执行的工具,不仅给债权人带来了极大的经济损失,还削弱了司法的公信力。例如:根据辽宁省某市中级人民法院执行局近五年的统计结果,和解协议自动履行率最高的一年为 60%,最低的一年不足50% 该数据由淮南市中级人民法院执行
13、局统计至 2010 年 12 月,转载于隋荣迅:淮南市执行和解案件执行情况调研报告,安徽大学硕士论文,2011。 其二是执行法院对自身在执行和解中的作用不明确,导致一些法院在和解中过多地发挥了调解人的作用,将诉讼调解的职能在执行中行使,给当事人带来了“二次审理”的错觉。 例如,辽宁地区某法院调查统计,约有 80%的执行和解协议是在法院“调解”下达成的。 其三是由于立法的不完善,执行和解只被视为一般的民事和解,却无强制执行力,而且救济措施单一,当事人对执行和解不信任。具体问题主要体现为债权人无权起诉债务人继续履行和解协议;债务人无权提起异议之诉;当事人无权变更和解协议;恢复原执行的时效确认不明等
14、等问题。 针对以上的情况,正确理解执行和解的性质,厘清执行法院在实践中的作用,赋予执行和解多元化的救济措施,以及避免当事人滥用执行和解制度,维护双方当事人的合法权益等内容,成为了研究执行和解制度中的焦点问题。 第一章 执行和解制度概述一丶执行和解的定义 目前,我国在理论和实践中对于执行和解的定义缺乏统一的认识,主要有以下几种看法: (1)执行和解是指申请人与被申请人,在执行过程中,就执行标的进行协商,自愿达成和解协议,经人民法院审查,从而中止或终结执行程序的一种行为 江伟:民事诉讼法,中国人民大学出版社 2004 年版,第 471 页。 (2)执行和解是指在强制执行过程中,申请人为了更好地实现
15、债权,被申请人为了更好地履行债务,当事双方在协商的基础上,达成变更生效法律文书内容的协议 常怡:民事诉讼法学,中国政法大学出版社 2005 年版,第 47 页。 (3)执行和解是指申请人与被申请人,在执行过程中,双方进行协商,自愿达成和解协议,变更生效法律文书所确定的履行义务主体、履行期限、履行方式,或者标的物的一部分或全部、执行金钱的数额等内容,从而以平和的方式解决他们之间的债权债务,申请人民法院不再继续执行,并可以结束强制执行 蓝贤勇:民事强制执行法理论与实务,人民法院出版社 2005 年版,第 422 页。 。 笔者认为,尽管我国对于执行和解的定义还没有统一的认识,但通过以上的三种学说的
16、界定,结合法律和司法解释的规定,执行和解的定义基本应具有以下几个方面:(1)执行和解只发生于执行过程中,审判程序中和解、执行前和解、执行终结后和解,都不是执行和解; (2)在和解中,当事双方自愿平等协商,法院不主动适用和解;(3)达成协议后,执行中止;协议履行完毕后,法院终结执行。 二丶执行和解的类型 在司法实践中,执行和解的类型较为复杂,法律、法规并未做出分类。有学者提出了以下的分类: (1)以其他方式清偿债务。在执行中,双方当事人自愿而达成的以其他方式偿清债务的约定,只要与合同法中的规定不违背的,法院应当同意,并将和解协议记录在案。 (2)以非执行标的财物偿还债务。在执行中,当被申请人因无
17、法偿还金钱债务,希望以其他财物偿清债务时,如果申请人同意的,那么执行法院应当许可;对于作价方式及数额,双方当事人可以协商,或者请物价或鉴定部门合理作价;最后,被申请人应按生效协议确定的数额将相应部分财物交付申请人。 (3)以有价证券偿还债务。在执行中,被申请人因无法偿还金钱债务,希望以股票、债券等证券偿清债务,如果申请人同意的,人民法院应当认可。 (4)以其他债权清偿执行债务。在执行中,被申请人希望以其拥有的对第三人的债权清偿债务,如果申请人同意这种履行方式,被申请人在通知第三债务人后,执行法院将暂时中止原执行 田平安,李龙:民事诉讼法:执行程序篇,厦门大学出版社 2007 版,第 133-1
18、34 页。 笔者认为,对于执行和解案件的类型,尽管在法律、司法解释中并没有明确规定,但从立法目的、制度设计、实践价值三个方面来看,执行和解主要适用于利于消除当事人的不满情绪,恢复双方生活、生产秩序的案件。首先,从立法目的方面来看,执行和解的目的在于平衡双方之间的利益,避免因机械地履行而造成债权人、债务人之间产生新的矛盾,防止“案结事未了”的情况发生。其次,从制度设计方面来看,法律赋予当事人之间自愿协商的权利,执行法院就不应武断地介入和解之中。最后,从实践价值方面来看,执行和解有利于缓解当事人之间的矛盾,消除双方的不满情绪。 因此,执行和解主要适用于存在不利于采取强制执行、或不能完全执行等类似情
19、况的案件。不利于采取强制执行的情况是指采取强制执行后,有可能造成申请人、被申请人之间的关系加剧恶化,造成社会的不稳定性。不能完全执行的情况是指被申请人没有能力履行生效法律文书确定的义务,且无法适用破产法相关规定,或适用破产法规定可能造成双方利益均遭受重大损失。 针对以上两种情况,结合上文所述的四种和解类型,一般采用的和解方案主要有以下三种:(1)以同价值的非执行标的物抵偿债务;(2)减少、免除生效法律文书义务;(3)以其他方式实现生效法律文书义务。 三丶执行和解的性质和效力 执行和解的性质主要是探讨该行为是私法行为还是诉讼行为,以及相应的效力问题。执行和解的效力主要是从执行和解能否替代生效法律
20、文书的角度来分析 应俊:执行和解协议的效力分析,法制与经济2012 年 10 月总第 326 期。这种“能否替代”是指执行和解协议是否具有强制执行的效力,即是否可在执行和解协议不被履行时,当债权人向执行法院提出申请时,执行法院可以将和解契约作为执行的依据,并通过国家的强制力,要求债务人履行和解中约定义务,从而实现债权人权益 杨与龄:强制执行法论,中国政法大学出版社 2002 年 9 月第 1 版,第 3 页。对此,当前大陆法系理论界主要形成以下四种重要的学说: “私法行为说”认为,执行和解协议是一种独立的契约,达成协议的过程只是一种诉讼外的和解,并不影响强制执行程序 徐继军:论执行和解协议的效
21、力与性质,法律适用2009 年第 9 期。因为强制执行请求权是公法所赋予的权利,就如同刑法上赋予被害人请求追究犯罪人责任的权利一样,不会因当事人放弃请求权,执行机关就不再强制债务人履行已确定的法律义务。所以,该和解只具有一般民法意义上的效力,不会影响强制执行程序。除此以外,在其他国家的立法中,和解协议被规定一种独立的契约,其本身不一定是原债权债务关系的延续,也可能形成新的债权债务关因此,和解协议只是一个独立的私法契约,未经法院审理判决前,不具有强制力;该和解行为的有效与否,以及协议是否应当被撤销等问题,可以照民法的规定予以判断。 对此学说,有的学者认为,该学说以和解协议的契约属性出发,主要强调
22、了协议独立性 邹川宁:论我国强制执行制度的完善,中国政法大学博士论文2002.05。但是,却忽视了执行和解的目的在于终结执行,人为地将和解协议与执行程序的关系分离开,导致履行协议与实现强制执行之间出现了矛盾 范小华:执行和解协议的效力分析及完善立法建议,河北法学2006 年第 6 期。这种矛盾表现为当恢复原执行时,和解协议是否有效。由于,我国现行法律并没有明确规定恢复原执行后,和协议的效力。因此,在恢复原执行后,当然地否认和解协议的效力是不妥当的;如果在没有经过审理,就认定协议失效,是不利于债权人保护的 王利明:和解协议形成独立的合同关系,人民法院报2002 年 1 月 4 日。 “诉讼行为说
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