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股权转让中的法律风险

——2015年11月7日讲座

前言
商会的各位会员、会长、秘书长大家上午好。感谢大家放弃周末休息时间参加本次商会主题活动，我也很荣幸有机会与大家分享有关股权转让法律问题。当时选择内容时有些为难，因为我们商会成员从业行业广泛，很难找到一个共性的话题。最后，和阿腾商量，找一个最普遍的话题， 大家都是投资者，都不同程度的具有股东身份，于是就定了今天这个题目。我的从业经历才阿滕已经介绍过了，我在分享之前简单说一下我们瀛和律师机构的情况（短片2分钟介绍瀛和）。我们全国所有的瀛和律师都在努力做着一件事：将服务做到极致，不辜负每位客户！下面我开始今天的分享：
说到股权转让大家自然会想到股权、股权取得方式、股权激励、股权纠纷、股权代持等一系列和股权相关的问题，确实是这样，股权转让仅仅是与股权有关问题中的一小部分，之所以选这个股权转让的话题，也是因为我近几年的律师工作实务中遇到比较多的问题，希望通过今天的分享，能让大家以后遇到类似问题时减少损失，实现投资利益最大化。
第一部分 基本概念
一、 股权的概念（一张）
我国公司法第4条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额
享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。
即简单说投资人由于向公民合伙和向企业法人投资而享有的权利。
二、 股权取得方式（一张环形图）
1、投资；2、受让；3、债转股；4、继承；5、接受捐赠；
6、交换（百度与携程；携程与去哪儿）7、送红股 8、增资配股
三、股权分类（按资本性质；做一张环形图）
1、国有
2、外资
3、民营
4、混合
四、股权转让应用（一张图）
1、收购
2、资产重组
3、资产剥离
4、业务剥离
5、退出投资
第二部分 股权转让中的法律风险
案例一、签了转股协议、无法完成变更登记
（一）案情：（简图一张：投资结构图）
我今年处理的一个案件，是一家在东疆港自贸区注册的非上市股份有限公司，成立时7为自然人股东，找代办设立了公司，工商局的备案资料全部是格式文件，自贸区成立前只有天津市工商局受理股份有限公司的设立申请，自贸区成立后将东疆港设为试点，可以直接受理股份有限公司的设立申请，所以这家公司找了代办。股份公司最高权力机关是董事会，但5位董事经常不能全部在天津，导致很多重大决策无法及时形成决议，严重影响公司发展。最后几位股东商量，转股，退出公司；并形成了内部决议，支付了相应股权转让款。但是，到工商局办理转股时遇到了麻烦，《公司法》规定股份有限公司的发起人一年内不得转股。这下，公司老板着急了，股价转让款也支付了，但是无法变更了。我第一次与老板见面时，这位胡总直接就说，郭律师，本来挺简单的事现在搞复杂了，钱也付过了，但是工商局哪变不了了，想想办法如何处理。我说，需要查阅公司设立底档才能有解决方案。于是接受委托后我就查阅了登记档案。这一查不要紧，问题又出来了，遇到一个大家常常忽略的问题：注册公司时找代办，对于自然人股东的出资时间没有明确进行分期缴付，章程中明确规定全体股东出资时间均在2015年4月15日，注册资本为1.2亿元；实际上我了解到公司股东出资是分期缴付，交付后也未向工商部门进行备案。那么，按照《公司登记管理条例》的规定，这种情况依法将处以注册资本5-15%的罚款。几百万的罚款啊！这样，由一个转股行为引发了一系列法律问题。第一个问题没有解决，第二个问题又冒出来，基于这种情况只能先解决第二个棘手问题，经过与工商局协商，最终的方式是由东疆港工商局向市工商局递交请示报告，说明原因，由市工商局进行批准，完成注册资本交付时间的变更与备案。最终经过一段时间等待，这个问题终于解决了。没有罚款，平稳解决。
（二）如何解决转股？
我们提出的方案是先进行公司性质变更，改为有限公司，然后再进行转股，分步进行。（做一张）最终工商局也同意这个方案。实际操作中又遇到了很多现实问题，股东会决议、转股协议等都是在本次变更之前形成的，不能用于本次改制和变更，所有文件需要重新签署，那么，原来的股东都各奔东西了，股权转让款也支付了，签署过程会不会有麻烦？股东拒绝签字怎么办？涨价？甚至死亡？（前几个问题单做片子）这些现实问题都摆在我们面前，无疑给解决问题增加了很多成本与风险。可能有人会说，有最简单的方案——直接将公司注销。注销公司同样存在签署文件的问题；而且，当时这家公司是东疆港招商局以重点项目引进的，与招商局签有税收优惠协议，一旦公司注销，换一家公司，还能不能获得以前的优惠待遇，谁都不敢保证。因此，注销之路走不通。目前。这家公司的问题仍然在解决之中，主要麻烦就是重新签署文件有难度和风险。
（三）存在风险（做一张图）
1、转股协议已经签署；
2、转让款已经支付；
3、股东已清结与公司的其他债权债务，各奔东西；
4、未办理工商变更登记；
5、原股东出资瑕疵；
6、原股东死亡或拒绝签字；
（四）启示
这个股权转让案例，有以下几点启示（做一张图）：
1、设立公司不能太草率；
2、协议、章程量身来定制；
3、转股协议慎重签；
4、股权转让价款分期支付，确保出让方履行全部合同义务；
5、调查是否存在出资瑕疵。
案例二、转股过程中股权被查封、挂名股东死亡
这也是我经历的一个案件：
（一）案情（简图一张，梳理几个时间和事件关键点）
一家会计师事务所，设立时由于对注册会计师人数有要求，请所里一
名执业会计师当了挂名股东，持有10%股份，双方就做了口头约定，没有书面股权代持协议。2013年初事务所最大股东与其他一位股东达成转让65%全部股权的协议（其中包括10%挂名股东的股权），协议中转让价款、方式、时间均进行了约定。之后不久，这位挂名股东意外身亡。股权转让继续进行，就在这位受让股东支付了一半（120万）转让款后，带着准备好的文件到工商局办理变更登记之际，开发区法院发来了协助执行通知，要求受让方协助执行转让方为债务人的一个生效判决，将未支付的120万股权转让款支付法院；并告知，已经将会计师事务所的股权查封，不得进行变更。此时，这位受让股权的会计师一下有些蒙了，这是什么情况？当时他特别着急的打电话说有很麻烦的事要找我帮忙！我们见面后，了解了全部情况后，告诉他，第一，目前法院已经将股权查封，任何变更都无法进行，只有等待解封；第二，依据转股协议，工商登记未变更完毕，受让方没有付款义务，可以不去理会法院的协助执行通知，不付款可以了。同时，我才了解到有位挂名股东已经死亡，我告诉他，这种情况下，即使法院不查封股权，也不可能顺利完成转股和变更登记。
（二）存在以下几个风险（做一个片子）：
1、死亡股东的股权如何转让？
2、继承人是什么意见？
3、继承人之间的遗产继承诉讼会不会发生？会持续多久？会不会涉及到代持股权？（据了解，挂名股东名下有三处房产、股票等其他资产）
4、继承人要求按照工商登记的持股比例，分配历年利润如何应对？
5、按照工商局的通行做法，要求对继承关系进行公正，继承不配合怎么办？
6、时隔太久，届时变更条件都具备了，转让方不配合签署后期有关法律文件的风险将大大增加。
诸如此类的现实风险摆在受让方面前。
（给股权受让方带来的实质影响，做一张）最后，这个案件在开发区法院解除查封后重新启动。果然如我们分析的，挂名股东的继承人之间启动了遗产继承诉讼，一二审持续了一年多。期间，该会计师事务所因身亡股东未能完成工商变更的年审，停止承接业务半年；在受让方股东支付了30万的补偿费之后，继承人配合完成了继承身份公证，在有关工商变更协议上签字，终于完成了全部变更登记。
（三）启示
这个案例有以下几点启示（做片子）：
1、挂名股东慎用；（如果必须用需要签署协议，将可能出现风险约定明确）
2、公司章程中应明确出现股东身亡的情况，股权如何继承和转让；
3、转股协议中对于或然负债的出现，转让方如何承担违约责任、赔偿损失进行明确约定。例如可以约定：将出让方股权质押给受让方，这样即使出现查封，也是优先保护受让方的抵押权利，避免支付了股价得不到股权的结果。
实践中，大部分公司的公司章程没有以上关于股权转让的特别约定。
这个问题，在座的各位可以对号入座一下。这个案例中受让方在接受股权时，忽略了2个特别重要的问题，股权代持、转让方或然负债调查，为此，付出了沉重的代价。希望经过我今天的分享，能让大家在进行股权投资时引起重视。
当然，这个案件中会计师事务所一般不宜约定股权由继承人继承，因为会计师法有特别规定，会计师成为事务所股东，须在会计师事务所连续执业五年以上、65岁以下的注册会计师，一般继承人不具备上述资格；就这个问题，我们当时向工商局提出了正式书面意见，要求工商局将会计师事务所与普通有限公司区别对待，简化程序，尽快完成股东变更登记。工商局对我们的意见特别重视，认为确实会计师事务所对的股东不同于普通有限公司，同意尽快启动，上报市局会议决定。最终，简化了变更程序。
案例三、原股东出资瑕疵，受让股东向公司债权人承担连带责任（之前案青参考这个做图）
（一）案情：（一张）
(1) 2005年6月，原股东A公司与施工方D公司签订施工合同；
  (2) 2005年8月，施工方D公司向原股东A公司开具发票；
(3) 2005年9月，原股东A公司与股东B公司设立C公司；
(4) 2007年3月，原股东A公司与新股东E公司签订股权转让协
(5) 2007年11月，施工方D公司提起诉讼。
施工方D公司以C公司拖欠施工合同项下的工程款为由起诉C公司，请求法院判令C公司清偿工程款，并以原股东A公司出资不实为由，将原股东A公司、股东B公司和新股东E公司列为共同被告，要求其承担连带清偿责任。
一审法院判决（作图）：
(1) C公司向施工方D公司清偿工程款并支付相应利息；
(2) 原股东A公司、股东B公司和新股东E公司承担连带清偿责任。
新股东E公司不服一审判决提起上诉，二审法院维持原判，驳回了上诉。
一审法院在庭审过程中查明：(1) 施工方D公司在C公司设立之前开具发票，原股东A公司虽然收到发票，但并未入账，也没有对工程款作任何会计处理（即没有将其计入“其他应付款”）。(2) C公司将工程款计入“长期待摊费用 — 开办费”和“其他应付款”，已在本案发生之前向税务机关报税并已开始摊销。(3) 原股东A公司以发票为凭进行验资，将尚未实际支付的工程款转为出资。
关于原股东A公司是否出资不实，一审法院认为，原股东A公司不能将工程款转为出资，原股东A公司没有完全履行出资义务。
关于工程款应由原股东A公司还是C公司支付，一审法院认为：(1) 虽然原股东A公司是以自己的名义与施工方D公司签订的施工合同，并且约定由原股东A公司向施工方D公司支付工程款，但这是因为C公司尚在筹建过程中，只能由出资人代其签订施工合同，所形成的权利义务均应由设立后的C公司享有承担。(2) 原股东A公司试图将尚未实际支付的工程款转为出资可以证明工程款的债务人是C公司而不是原股东A公司。(3) 发票是在C公司设立之前开具的，施工方D公司无法向尚未设立的C公司开具发票，原股东A公司也没有将发票入账，C公司与施工方D公司之间的债权债务关系没有因此改变。因此，工程款应由C公司向施工方D公司清偿。
关于原股东A公司出资不实的法律责任，一审法院认为，原股东A公司虽然出资不实，但C公司实收注册资本金已经达到法律规定的最低注册资本额，因此，原股东A公司和股东B公司就应在原股东A公司出资不实的范围内承担连带清偿责任。
关于新股东E公司是否应当承担原股东A公司出资不实的责任，一审法院认为，股权转让是股东身份的转让，基于股东身份而享有的权利和承担义务均应概括转让。新股东E公司受让了股权，也就受让了原股东A公司作为C公司股东应享有的权利和承担的义务，包括因出资不实而应承担的责任。因此，新股东E公司应连带承担原股东A公司出资不实的责任。
第三部分 股权转让中的法律风险及防范
一、签约前（一张图）
1、主体资格；出让方主体资格是否受限；转让程序是否受限（法律、公司章程）；、排除优先受让权
2、合同履行能力；
3、股东出资瑕疵调查；
4、资产负债状况；
5、或然负债；
6、商业信誉和管理水平；股权价值、经营项目市场前景等专业评估
7、诉讼纠纷评估
以上方面可以通过尽职调查实现。
对受让方的履约能力调查是出让方前期的一项重要工作，受让方是否具有履约能力即支付能力将直接影响到出让方合同目的的实现。出让方可以要求受让方提供银行资金证明或重大资产凭证，或土地房产、或对外投资的股权、或有实际履行能力的担保人，以对受让方的履约能力进行充分了解。
出让方通过对受让方以上情况的了解，作出是否可以进行的交易的初步判断，并签署框架协议。作为受让方，是否购买目标股权，最好先委托中介机构对目标公司进行尽职调查，以确认是否值得收购，是否存在潜在的风险。
二、签约阶段（下面内容作图）
1、主体资格确认；
2、进行尽职调查前，应当及时签订保密协议及违约责任。
3、转股基准日同评估基准日的确定，以靠近交易时点为好。
转让股东权益就是该日的股东权益----债权债务计于一天；该日之后目标公司股东权益的变动产生的损益由受让方领受；出让方要对该日目标公司股东权益的真实性负责；是确定目标公司或然负债的分水岭。
4、在进行交易模式设计时，应尽量考虑和选择对出让方有利的模式，并将该交易模式写入合同文本。
5、合同签订的过程除了对整体风险进行审查外，还应当对个别条款
的风险进行审查，以确保交易安全的可控；如价款支付、违约责任等。
三、股权转让款支付阶段
1．股权转让款的支付方式（下面内容作图）
实践中，出让方采用的方式主要包括：
（1）资金第三方监管形式来支付款项。待资金到帐后再办理股权变更登记手续，变更完毕第三方解付股权转让款。
（2）由受让方将股权转让款开具银行汇票（本票），在办理股权变更手续之前或同时交付给出让方。
（3）先由出让方将股权质押给受让方，股权质押后，由受让方先将部分股权转让款项支付出让方，出让方收到该款项后办理股权变更登记，股权变更的同时将该股权由受让方质押给出让方，在受让方支付全部股权转让款后，股权质押解除。
2、违约责任的约定（内容作图）
（1）可以在股权转让合同中约定逾期支付股权转让款的违约责任；
（2）可以在前期意向性协议及股权转让合同中约定，如果由于受让方的原因导致转让无法履行的，应当赔偿所发生的全部损失及评估、调查等费用。
（3）可以采取先办理工商变更再付款的方式来确保股权转让资金的安全。

（4）或然负债的承担。
这里或然负债调查特别要重视。或然负债是指由股权转让计价基准日之前的原因导致的，目标公司在计价基准日之后负担的各项债务，且该债务出让方未披露；或虽披露但实际债务额大于披露额的部分。
或然负债主要存在以下几种情况（作图）：
l 因担保、抵押、质押、留置产生的债务；
l 侵权责任等未决诉讼；
l 可能的行政违法处罚；
l 税务滞纳金、罚款等；
l 未报销费用；
l 未正确履行合同可能引发的违约责任；
l 应付票据可能产生的负债；
l 应收账款不能收回的坏账；
l 其他可能的隐性债务
应对措施：
尽职调查
股东或第三方担保
前期介入管理
或然负债只可能减少，不可能杜绝。
l 不和解及通知义务，目标公司在遭遇或然负债时不应与债权人和解
应当通知出让方，并协助其进行抗辩（遭遇法院强制执行的除外）
赔偿义务的豁免及上限
赔偿额为或然负债额乘转股比例
一般约定赔偿责任的期限，如24个月或28个月，但担保或不受诉讼时效限制的除外
或然负债是股权并购的最大风险之一。2年前我曾参与一个收购项目尽职调查。发现，受让方账目报表与真实报表数据相差近1亿，我们经过多次询问和查阅资料，原来差距出在公司与股东及其他第三方的大额往来借款，都采用了保证担保方式，有些没有进入公司入账进行财务处理；当时，我们就觉得这家公司风险太大，如此数额巨大的拆借均采用保证担保，一旦出现债务纠纷，将直接影响公司的正常经营。我们也要求出让方提供其他担保措施，但是出让方不能提供，这个项目就放弃了。
四，完成工商变更登记
1、签字盖章与原备案文件一致；
2、避免阴阳协议（有时出于避税目的）
第四部分 风险防范核心
1、股权质押担保
（1）出让方继续保有部分股权；
（2）用股权对目标公司或然负债的赔偿责任担保；
（3）订立附期限的转股协议，约定剩余股权转让的时间和价格
2、滞留部分股权转让价款
（1）滞留期限1----2年；
（2）期间发生或然负债赔偿责任的，直接从应付转股款中扣收
3、充分的尽职调查
股权转让无小事 谨慎行事是王道
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