2016“徐徐道来”(行政法知识点汇总)整理版.pdf
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1、2016 徐金桂“徐徐道来”完整版一、行政法一、行政法001.001.行政法基本原则(一)行政法基本原则(一)1.合法行政,即行政机关的行政管理行为必须符合法律的规定,在没有立法授权的情况下,行政机关不得作出行政管理行为。(1)此考点的关键是“法”。法律优先,“有法”的,必须符合法律规定,即“法已规定不可违”。法律保留,“无法”的,不得作为,即“法无规定不可为”。(2)a 合法行政是首要原则,其他原则是其延伸。b 法律保留是行政机关的公权和公民私人的私权之间最大的区别;公权力是“法无授权即禁止”,私权利是“法无禁止即自由”。c 法律具有优先性,行政具有从属性。d 合法行政关注的是“有法”还是“
2、无法”,属于形式上的行政法治。2.合理行政,即行政机关实施的行政管理行为必须符合理性,即公平公正对待,考虑相关因素,比例原则。(1)公平公正对待,即行政机关在行政管理中对同样情况应当同样处理,不同情况应当区别对待。本知识点的题眼在于案件中的当事人为多数,这是适用本原则的前提。(2)考虑相关因素,即行政机关在行政管理中只能考虑与案件相关的法律因素,而不得为了追求不正当利益而考虑无关因素。此知识点的题眼在于判断案中的行政机关在作出行政行为时是否滥用职权。(3)比例原则,具体包括符合目的性,适当性和损害最小。关键考点是适当性和损害最小。关联考点:如果行政机关在行政管理中明显违反适当性要求,法院将有权
3、启动对行政行为的合理性审查和裁判,一般行政行为明显不当的予以撤销,行政处罚明显不当的予以变更。002.002.基本原则(二)基本原则(二)1.程序正当原则(1)行政公开,即行政机关实施行政管理应当公开,以实现公民的知情权。(2)公众参与,即行政机关作出重要决定,应当充分听取公民的意见,保障公民的参与权、表达权、监督权。(3)回避,即行政机关履行职责,与相对人存在利害关系的,应当回避。考点:本知识点的题眼在于,命题者通过某一法条的具体规定,考查行政许可、处罚、强制、公开行为中的程序问题。要求对具体法条的规定牢固掌握。2.高效便民原则高效即行政效率,便民即便利当事人。(1)行政效率,即行政机关在行
4、政管理中必须遵守立法关于时效的规定,不得拖延。(2)便利当事人,即行政机关不得在行政活动中增加当事人的程序负担。考点:此知识点的考题比较简单,只要能判断出行政机关在时效上或程序上是否存在违法行为即可作出判断。3.诚实守信原则即诚实和信用。(1)诚实,即行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。(2)信用,a 行政机关作出行政行为要保证稳定,当事人可以预期。不得随意撤销和变更。b 因公共利益需要撤回行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政相对人因此受到的信赖利益损失依法予以补偿。考点:本知识点较多考查的是信用,主要结合合法行政行为撤回后,行政机关对当事人遭受的信赖利益损害进行补偿。4.权责
5、统一原则权是行政效能,责是行政责任。执法有保障,用权受监督,侵权须追责,违法要赔偿。考点:本知识点题目比较容易,只要判断出行政机关违法作出行政行为而承担赔偿责任即可。003.003.行政主体(一)行政主体(一)1.此考点太重要,是本法的基础和起点。考查形式主要是行政复议被申请人、复议机关、行政诉讼被告、行政赔偿义务机关的确定。2.三大类八小类。(1)职权性主体。a 政府。综合性主体,条条管辖垂直领导,只有一个复议机关,即被申请人的上一级政府。国务院是免检产品,不能当被告和被申请人,可以当复议机关。乡政府是光杆司令,只能当被告和被申请人,不能当复议机关。关于行政诉讼的管辖,乡政府当被告,由基层法
6、院管辖,县级以上地方政府(含县级)当被告,由中级法院管辖。b 部门。专门性主体,第一类分级领导,条块管辖,双重领导,其当复议被申请人时,既可以找同级政府也可以找上级部门当复议机关。第二类中央垂直领导,条条管辖,垂直领导,当复议被申请人时,只有上一级主管部门才是复议机关。主要包括国税、海关、金融、外汇,以及特殊的国安。第三类是省以下垂直领导,包括地税和国土。县市级地方政府因为采取管后不管前原则,所以可以当其复议机关,但是当地 x 省级政府有例外规定的除外。关于行政诉讼的管辖,只有中央部门当被告才由中院管辖,省市县级部门都是由基层法院管辖。c 关于复议机关的总结:5+1 行政机关当复议被申请人时只
7、有一个复议机关,其他的行政机关当复议被申请人时都是两个复议机关。5 包括国税、海关、金融、外汇、国安。1 是指各级地方政府。004.004.行政主体(二)行政主体(二)1.两个派。政府派,即派出机关。部门派,即派出机构。(1)派出机关中需掌握行政公署和街道办事处。其中,a 省政府或自治区政府派出的行政公署,相当于设区市,可以管县级政府。行政公署为复议被申请人时,复议机关为设立该行政公署的省政府或者自治区政府。行政公署所属的县级政府为复议被申请人时,复议机关为该行政公署。b 街道办相当于乡政府,是光杆司令,当不了复议机关。其当复议被申请人时,复议机关为设立该街道办的区政府或者不设区的市政府。(2
8、)派出机构一般由政府部门设立,和行政机关的内设机构一样,都是行政机关的办事机构。其除非经过单行法的特别授权,否则不能作为行政主体独立承担法律责任当被告或者被申请人。需要掌握的是有权三所,即公安派出所、工商所和税务所。其中,a 派出所的处罚权限是警告、500 元以下的罚款。b 工商所处罚的对象只能是个体户,而不是企业。且不得作出吊销营业执照的处罚。c 税务所包括国税所和地税所,其只能作出 2000 元以下的处罚。对内设机构和派出机构行政主体资格的确定,采取职权标准,即复议诉讼皆看职权,没有越权或者幅度越权的,告机构,机构是被申请人;种类越权的,告机关,机关是被申请人。比如,派出所罚款 5000
9、元,其自己是被告和被申请人;派出所拘留 5 天,其所属的公安局是被告和被申请人。2.下级经上级批准行为行政主体的确定。采诉讼看名义复议看职权原则。即下级经过上级批准对外作出具体行政行为,当事人不服而起诉的,以对外发生法律效力文书上署名的机关为被告。当事人申请复议的,以批准机关为被申请人。但是,在行政许可诉讼中,如果当事人在告下级时,对上级批准或者不批准行为也不服的,可以将上下级作为共同被告起诉。005.005.行政主体(三)行政主体(三)1.行政法中的被授权组织。(1)授权依据:a 一般情形:法律、法规、规章。b 行政许可、行政处罚:法律法规。c 行政强制措施:法律、行政法规。d 行政强制执行
10、:不得授权。(2)授权对象:管理公共事务的组织,包括事业、企业和社会团体。(3)行为名义:组织自己。(4)责任主体:组织自己。2.公权委托。(1)委托依据:法律、法规、规章。(2)委托对象:行政许可只能委托行政机关;行政处罚可以委托行政机关和管理公共事务的事业组织;行政强制不得委托。(3)行为名义:委托机关。(4)责任主体:委托机关。(5)是否公告:行政许可委托需要公告;行政处罚无须公告。(6)不得转委托。3.组建机构。行政机关在没有法律、法规、规章授权的情况下,组建行政机构并赋予其行政管理职权的,视为行政机关委托该组建机构。该机构以自己名义作出行政行为的,由组建机关承担法律责任。即“假授权,
11、真委托”。006.006.行政主体(四)行政主体(四)1.国务院机构设置和编制(1)部委行署:基本职能,有规章制定权;直属机构(含特设):专门、独立,有规章制定权;部管局:特定职能,无规章制定权;被授权直属事业单位:有规章制定权;议事协调机构:四无,无机构、无人员、无编制、无措施(特殊情况经国务院批准可以采取)。(2)设立撤销合并和变更权限:长子由全国人大或其常委会决定,其他儿子和孙子都由国务院决定。(3)部门的司级内设机构的设立撤销合并和变更:国务院批准;部门的处级内设机构的设立撤销合并和变更:部门决定,报国务院机构编制管理机关备案。(4)所有机构的编制增加或减少,由国务院批准。2.地方政府
12、机构设置和编制(1)新设:本级政府提方案,上一级政府决定,报同级人大常备案。协商:协商一致报本级政府编制管理机关备案;协商不成由本级政府机构编制管理机关提出协调意见,报本级政府决定。内设:部门提出方案,报本级政府机构编制管理机关审批。(2)地方政府设立议事协调机构无须上级政府审批。(3)地方政府的行政编制总额,由省级政府提出,经国务院机构编制管理机关审核后,报国务院批准。(4)地方政府根据调整职责的需要,可以在编制总额内调整本级政府部门的编制。但,在同一个行政区域不同层级之间调配使用编制的,应当由省级政府机构编制管理机关报国务院机构编制管理机关审批。007.007.公务员法(一)公务员法(一)
13、1.公职取得(1)录用:试用期 1 年,不合格的,取消录用。(2)聘任:签合同,经省级公务员主管部门批准,专业性、辅助性职位可以聘任,签订聘任合同,实行协议工资制。定期限,1 至 5 年,可以约定试用期 1 至 6 个月。可仲裁,聘任制公务员与单位发生冲突,可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁。2.公职履行(1)回避:任职回避(四种关系三类职务),地域回避(县长乡长原籍地),公务回避,离职回避(主动,先责令改正,后双罚制)。(2)交流:调任(外到内),转任(内到内),挂职锻炼(内到内、内到外)。3.公职丧失(1)辞职:书面申请,30/90 日审批。不得辞职的情形:年限、涉密、要务、审查(被纪律或司
14、法审查的,不得辞职、退休、交流、出境)。(2)辞退:应当辞退:年度考核连续两年不称职;旷工连续 15 天/一年内累计 30 天。不得辞退:因公致残,患病负伤医疗期内、女性三期。(3)退休:a 申请退休:工作满 30 年;工作满 20 年,且距退休法定年龄不足 5 年的。b 公务员被处分前已经退休的,不作出书面处分决定,但依法本应降低或取消待遇的,予以降低或取消。(名义上放其一马,实际效果一步到位)008.008.公务员法(二)公务员法(二)公务员处分和控告1.处分的设定权和规定权:法律、法规、规章。规章以下的文件不得规定。2.处分权限:地方政府正副职负责人,由上一级政府作出处分决定;政府部门正
15、职负责人,由同级政府作出。3.处分种类和期限:警告(6)、记过(12)、记大过(18)、降级(24)、撤职(24)、开除。4.处分效果:所有处分:不得晋升。工资:警告、记过记大过、降级撤职(级别和工资)。5.处分适用:(1)数错并处(同时):a 不同种类,吸收;b 同种类,限制加重(不得超过 48 个月)。(2)新仇旧恨(处分期内有新处分):a 新处分为开除,吸收。b 新处分为开除之外,并科(新处分期加旧处分期尚未执行的部分)。(3)从轻:听其言或者观其行或者立功。减轻:既要听其言又要观其行。(4)处分解除:a 可以晋升和加薪;b 解除降级撤职的,不视为恢复原级别和原职。6.控告(1)复核:知
16、道决定之日起 30 日内,向原机关申请复核。(2)申诉:a 知道决定之日起 30 日内,直接向同级人事部门或者上一级机关申诉。b接到复核决定之日起 15 日内,向同级人事部门或者上一级机关申诉。009.009.抽象行政行为(一)抽象行政行为(一)1.行政法规(1)授权立法。全国人大常授权国务院立法,期限一般不超过 5 年,需要超过的,在授权决定中注明。期满 6 个月前报告,或续或转。(2)立项。部门提请立项,法制办制定计划,国务院审批。国务院立法计划与全国人大常的立法规划和计划相衔接。(3)起草。国务院组织起草,指定部门起草。重要法律和行政法规由法制办起草。参与起草的部门签字送审。(4)送审。
17、起草部门向法制办提交草案和说明。缓办和退回情形:a 不具备条件。b有争议未协商。c 签署不符合要求。d 材料不符合要求。(5)审查:传批的条件:a 调整范围单一的。b 各方面意见一致的。c 法律配套法规。(6)签署:一般国务院总理签署国务院令,国防建设的,可以由国务院总理和中央军委主席共同签署。(7)公布:在国务院公报、全国发行的报刊以及中国政府法制信息网上公布。(8)备案:30 日内由国务院办公厅报全国人大常备案。(9)解释:一一对应。a 政府对应政府,行政法规条文本身问题或需要补充规定的,由部门或省级政府请求国务院解释,法制办拟定解释草案,经国务院批准后,由国务院公布或经国务院授权由部门公
18、布。法制办对应法制办,具体应用问题,由部门或者省级政府法制办要求国务院法制办作出解释。010.010.抽象行政行为(二)抽象行政行为(二)行政规章1.制定主体。a 部门规章:部门、具有行政管理职权的直属机构、被授权的直属事业单位。b 地方政府规章:省级政府、设区市政府、自治州政府。2.权限:a 无上位法依据,不得减损公民权利,增加公民义务。不得增加自己职权,减少自己的义务。b 市政府规章只能设定城乡管理、环境保护、历史文化方面事项,此前已经设定的其他事项,继续有效。c 为了行政管理的迫切需要,市政府规章可以设定本级人大地方性法规的事项。2 年后,或废或转。3.公布:报刊、公报、中国政府法制信息
19、网。4.备案:a 国务院部门规章报国务院备案。b 省级政府规章报国务院和省级人大常备案。c 设区市政府规章报国务院、省级人大常、省级政府、市级人大常备案。011.011.具体行政行为(一)具体行政行为(一)1.特征:(1)法律性,区别于行政事实行为:行政指导、行政调解、准备和程序行为、暴力侵权行为。(2)特定性,区别于抽象行政行为。注意:不要被行政行为的名称所迷惑,通知、办法、会议纪要,也往往是具体行政行为。(3)外部性,区别于内部行政行为。内部行政行为包括:人事处理、公文来往、职权调整。(4)职权性,区别于刑事行为。注意区分假的刑事行为,关键点在于,公安机关的刑事侦查活动对公民的财产权没有处
20、分性,而具体行政行为有处分性。(5)单方性,区别于行政协议。但是行政协议也可以申请复议,提起行政诉讼。2.成立和生效:(1)成立,一个具体行政行为的成立必须具备:主体、内容和程序条件。(2)生效,a 一般情况下是一经送达或者成立即生效。b 还有附条件或者附期限生效的情形。012.012.具体行政行为(二)具体行政行为(二)1.具体行政行为的效力(1)拘束力,是一种推定的效力,即具体行政行为成立生效后对外产生的效力。a 对行政相对人而言,应当遵守和履行。b 对行政主体而言,应当稳定可预期,不得随意撤销改变。c 对第三机关,应当尊重该行政行为。(2)确定力,即具体行政行为经过复议诉讼等争议程序之后
21、,其效力被最终确定下来,具有不得再争议,不得再改变的效力。(3)执行力,即具体行政行为生效后,其确定的法律效力需要当事人履行,如果当事人在法定的履行期之内没有履行义务,为了达到该履行效果,由行政机关或者法院通过实施强制行为而实现该行政行为确定的义务。其中,复议诉讼期间,具体行政行为一般并不停止执行。2.具体行政行为的无效、撤销和废止(1)无效,具体行政行为重大明显违法的为无效。无效行为不产生任何法律效力,当事人可以拒绝履行,无须承担法律责任。注意,新行政诉讼法规定,行政行为存在主体无资格或者无依据重大明显违法情形,且原告请求法院判决确认行政行为无效的,法院可以判决确认无效。(2)撤销,具体行政
22、行为一般违法予以撤销。a 构成一般违法的情形有六:事实不清证据不足,法律依据违法,程序违法,超越职权,滥用职权,明显不当。注意,在行政诉讼中,一般行政行为的明显不当判决撤销,行政处罚的明显不当判决变更。b 撤销的后果:撤销具有溯及力,视为该行政行为自始无效,所以应当恢复原状。但是,行政行为在被撤销之前依然有效,当事人必须履行,否则行政机关可以强制执行。因为撤销导致当事人合法权益遭受损害的,应当予以赔偿。(3)废止,具体行政行为作出时合法,但是因为客观情势发生变化,无法继续合法存在,予以废止。a 废止情形有三:法律、法规、规章依据被修订或者废除。客观情形发生重大变化。行政行为目的实现。b 废止的
23、后果:废止之后行为不再存在,但是废止之前已经产生的法律效力继续受法律保护。当事人已经获得的权益不需要返还,但是为此付出的义务也不得要求补偿。废止导致当事人信赖利益损害的,予以补偿。013.013.行政许可(一)行政许可(一)1.行政许可的设定和规定(1)非经常性许可的设定必要时,国务院决定可以设定非经常性许可。省政府规章可以设定 1 年以内的许可。非经常性许可,实施之后,或废或转。(2)规定权,法规、规章对上位法已经设定的许可可以具体规定,但是不得增设许可。(3)地方立法中许可设定的禁止,a 国家统一的;b 企业登记及其前置的许可;c 限制外地商品、服务进入本地的。2.行政许可的实施主体(1)
24、授权实施,a 依据:法律、法规;b 对象:管理公共事务的组织(含事业、企业、社会团体);c 名义:自己;d 责任:自己(包括当被申请人、被告、赔偿义务机关)。(2)委托实施,a 依据:法律、法规、规章;b 对象:行政机关(行政处罚还可以委托具备条件的管理公共事务的组织);c 名义:委托机关;d 责任:委托机关;e 公告:应当公告(行政处罚委托无须公告);转委托:不得转委托。(3)实质集中,国务院批准,省级政府决定,一个机关行使多个机关行政许可职权。(4)程序集中,a 一个机关内部多个机构,应当统一受理统一送达。b 一级政府的多个职能部门,可以统一受理统一送达。014.014.行政许可(二)行政
25、许可(二)1.行政许可的程序(1)申请,a 必须书面。b 有数量限制的,按照受理申请的先后顺序。(2)受理,申请材料不齐的,应当当场或 5 日内一次性告知补正全部材料,逾期不告知,视为接收材料时已经受理。(3)审查,实质审查 2 人以上。下级审核报上级审批的,只需一份材料,下级 20 日审核。(4)听证,a 可依职权可依申请。b 听证免费。c 听证公开。d5 日内申请,20 日内组织,7 日前通知,必要时公告。e 实体回避和程序回避。d 案卷排他,根据听证笔录作出行政许可决定。(5)a 准予许可应当公开。b 地方立法设定的许可只能在本辖区内生效。(6)延续:30 日前申请(法律法规规章另有规定
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