商法概述presentation.ppt

暨南大学 朱羿锟,1.商法概述,定位：,核心课程,要求：基本原理基本制度运用,授课：精讲案例讨论专题研讨,1-16,周授课，,17-18,周辅导答疑,教材：朱羿锟著：,商法学：原理、图解、实例,，北京大学出版社,2007,年版。,课程学习资源：,商法学网络课程：,Art,公司案。,Inspire Art,公司系荷兰人在英国设立的有限责任公司，并在荷兰阿姆斯特丹商会注册了分支机构，但拒绝作为伪外国公司进行注册。,需要欧洲法院回答的问题：,一是荷兰针对伪外国公司的额外要求是否符合欧盟条约第,43,条、第,48,条。,二是如不符合该条约规定，该条约第,46,条是否可以解释为基于债权人保护的需要，而增加这些额外要求。,商法的概念、特征、,商法的基本原则,商法的渊源与立法模式,法律风险,商业风险,=,杰克,韦尔奇：像管理经营风险一样管理法律风险！,引例1-1:北京胡同游看游戏规则！,一、商法的概念,亦称商事法，调整商事关系的法律规范的总称。（1）以商事关系为调整对象；（2）一系列法律规范构成一个部门法。,（一）广义商法和狭义商法,广义商法,国际商法,国内商法,商事公法,商事私法,狭义商法,商 法,商事私法,图1-1:广义商法和狭义商法,形式意义的商法,实质意义的商法,民商分立,民商分立,民商合一,商 法,（二）形式意义和实质意义的商法,图1-2:形式意义和实质意义的商法,（三）商法的独立性,引例1-2:乙能否从,A,公司追索该财产？,甲和乙签订一大米购销合同，约定甲向乙销售50吨1级大米，价金10万元。乙如期付款，甲以该款项与丙丁设立了,A,公司。甲未能向乙交付大米。甲乙销售合同因涉嫌欺诈被宣布无效，甲应该承担返还财产的责任。甲投入到,A,公司的资金是否就不合法？乙能否从,A,公司追索该财产？,民法：个人中心,商法：公司（团体）中心,经济法：国家中心,（四）商法的商事关系与商事关系的法律调整,二、商法的特征,数量,代表人,内,容,1,徐学鹿,资本经营性,4,覃有土,兼容性,营利性,技术性,国际性,5,黎燕,营利性,结合性,变动性,技术性,国际性,5,范健,营利性,对象的特定性,国际性,技术性和易变性,公法性,6,施天涛,私法性与公法性,实体性与程序性,冲突性与协调性,国际性,伦理性与技术性,稳定性与进步性,本书采五特征：兼容性、技术性、创新性与路径依赖、进步与变动性、国际性。,（一）兼容性,1,、作为私法，兼有公法特征,私法：商号、商业账簿、商代理、商行为、商业交易、商主体间的权利义务。,公法：公司登记、破产法、公司法及保险法中的罚则，海商法中对于船长的处罚规定，以及票据法申对违反票据法的制裁规定等。,2,、任意法与强制法相结合,大量任意性规范：经理人的设置及其职权的限制，海商法中的共同海损的计算，保险法中关于保险特约条款的订立。,不少强制性规范：商主体的组织与财产状况，票据的种类及票据行为、企业破产的清偿次序以及保险中的某些法定保险。,德恩,:,商法是一切法律申最为自由的，又是最为严格的。,3,、作为实体法，兼有程序法,商法中的程序规范最为典型的就是破产程序,。,（二）技术性,1,、组织法：,公司设立登记的程序、募集股份和公司债的手续,董事及监事的选举、公司机关的召集程序及议事方法。,2,、行为法：,票据的出票、背书、承兑、抗辩、追索,保险损害赔偿、重复保险分摊比例、保险金计算,证券法上损害赔偿的计算,船舶拖带、碰撞、共同海损、理算规则,（三）创新性与路径依赖性（适应性品格）,1、因创新才能在中世纪抑商环境中诞生,（1）抑商并非中国独有：,贬低其社会地位：比如，抑奢,加重商人税负,“以商制商”：均输平准等手段，采取统购统销的国营商业政策，缩小私商经营范围,不断改变币制，减少商人所积累的财富,出告缗令，直接没收商人财产（始于汉武帝，后来历代奉行）,（2)西方世界同样抑商,同农业和其他生产原料的行业相比，商业被视为挣钱行业，属于低贱之业。,教会法：凡经营买卖者，不得免于罪孽。早期基督教教父：基督徒不得为商。,1363,年英国甚至立法禁止富有但等级低下的人穿着过分华丽。,高利贷便首当其冲，最大恶极，十恶不赦，自应受到严峻谴责，科以重罚。,1644,年，英国用,1,先令居然赚取了,6,便士的利润。法庭解除其职务，罚款,200,英镑，即其获利额的,8000,倍。,但丁,神曲,：视借贷生息为十恶不赦，比暴力更为令人憎恶，应入地狱。,威尼斯商人,中的夏洛克。,商法正式在这种环境中降生的！,2、因创新而发展,比如，美国公司法创新在各州传播呈,S,曲线形态，随时间推移，采纳者愈来愈多。,凡是公司法变革慢，公司往往从这些州退出,。,采纳的州,首次立法,传播时间（年）,补偿,42,1967,20,兼并投票豁免,22,1963,18,评估权豁免,26,1967,14,无需会议即可采取多数人行动,11,1949,26,累积投票,30,1892,89,分段董事会,45,1887,94,通过章程限制责任,46,1986,16,第一代收购规范,37,1968,13,第二代收购规范,43,1982,17,毒药丸合法化,28,1986,15,3、路径依赖之中创新,（1）旧瓶装新酒：合股公司借“合伙”发展,中世纪：禁止借贷生息,合股公司：采用合伙形式,合伙人（股东）：尽管绝大多数并不参与合股公司事务，股息视为劳动所得合法化！,股东在公司内，债权人在公司外，“内外之别”由此形成！,（2）制度移植中的本土化！,日本：法定股东主权，实际职工第一主义,英国：有限责任合伙,欧洲国家引入独立董事制度：,德国强化监事会，并设立审计委员会,意大利设立单独的审计委员会，类似监事会,日本：委员会等设置公司；治理结构形成二元制,（四）进步与变动性,1、随一日千里的商事活动而不断发展,海商到陆商,传统商到现代商,身份到契约,个别交易到集体交易,传统商,现代商,主 体,社会地位低贱,中小企业、家族企业,地方性为主,受到同等尊重,富可敌国的大公司与中小企业并存,跨国性越来越强,客 体,范围较小,注重土地等有形财产,标准化,越来越广泛,越来越注重知识等无形财产,越来越注重个性化,市 场,地方性为主,分散性小市场,面对面交易,越来越国际化,综合性连锁化大市场,交易电子化，电子商务越来越普遍,2、商法修改频率最高。,德国商法典自1897年颁布到现在，修改了50次，涉及100多个条款。,各国公司法修改的频率则更高。日本，20世纪90年代以来就有1990、1993、1194、1997、1998、1999、2000、2002这8次修改，几年几乎是年年修改公司法。,我国台湾公司法自1929年以来，历经12次修改。其中2001年的修改涉及235个条文。,（五）国际性,1、商法的产生时，海商即有强烈的跨国性。,2、现代商事关系尤其是电子交易，客观要求商法的规定具有国际性，否则就会在经济全球化之中被淘汰。,3,、区域性商事立法异军突起,三、商法的基本原则,（一）概述,1、原则：规则的规则,2、基本原则反映一国商事法律的基本宗旨，对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用。,3、原则具有补救法律漏洞之作用,4、原则的多种表述,（二）维护企业自由的原则,1、私法自治与交易自由,2、表现形式,（1)创业自由,（2)企业自治,（3)行业自律,引例,1,3,：北京胡同游,引例,1-3:,快餐店旁经营花圈妨碍他人经营,2001年，周林和李坚先后在一条街上相邻的位置开了快餐店，周林经营有方，生意红红火火。李坚则门庭冷落，生意无法继续下去，他于是决定改开花圈店。,因李坚对周林生意红火有气，便在开店后，将样品花圈放在与周林饭店相邻的一侧。周林发现后，为了不影响自己的生意，用一张薄席拦在自己这边，使来店吃饭的客人不致直接看到摆放的花圈。但李坚随即架高花圈，周林只得随之架高薄席。李坚最后将样品花圈吊在屋檐上，使周林无法继续遮挡。,周林的生意日渐萧条，遂起诉李坚恶意摆放花圈，影响其正常经营，要求法院判决李坚停止侵害，赔偿损失。,李坚已经妨害周林的经营，构成侵权！,（三）提高交易效率的原则,1、交易定型化,（1）交易形态定型化：强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事购买，均可以获得同样的法律效果。,（2）交易客体的定型化：交易客体的商品化和证券化。股票、公司债券、票据、保险单、载货证券均为权利证券化之典型。,（3）交易方式定型化：格式合同、招标等,2、行权时限化,3,、时效短期化,商法对于各类商事请求权普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效。,违约求偿权多适用,2,年以内时效,票据请求权多适用,6,、,4,甚至,2,个月时效,船舶债权人的先取特权多适用,1,年以内时效,保险金请求权通常短于民事时效,（四）,维护交易安全的原则,1、强制主义,（1）干预主义、要式主义，强行法规则。,（2）,公法化的体现和结果,公法性规范直接调控商事管理关系：商业税收、账薄、消费者保护、不正当竞争之禁止、垄断之限制等一系列规则。,日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。公司设立条件、标准合同和商事契约条款的强行法限制。,多种法律责任并存的法律调整机制：出具空头支票时，不仅导致票据法上的赔偿责任，而且将导致行政责任甚至刑事责任。,一票否决，功不能抵过！,2004年谢幕的“,大拿家,”,郑俊怀：伊利董事长,黄宏生：创维集团董事长,赵广生：吴忠仪表董事长,陆晓明：科大创新总裁,翁小巧：闽东电力董事长,梁建华：格力集团旗下环球动力董事长,万平：东莞金正董事长,刘海峰：,ST,春都董事长,2005,年,1,月：,12,名上市公司的高管涉案落马,平均2天多有1名高管落马！,转轨时期：尤应注意法律风险。,2005年1-5月：21家上市公司,40多名高管落马,（二）公示主义,1,、交易当事人对于涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务。,2,、主要包括,:,登记公示：公司设立、变更、注销登记公示,上市公司信息披露，包括招股说明书的公布、上市公告、财务报告等的公开和备置,公司债募集办法的公布,船舶登记公告,（三）外观主义,1,、以交易当事人行为的外观为准，去认定其行为所产生的法律效果。,法国：外观法理,英美法：禁止反言。,2,、主要有：,不实登记的责任、字号借用的责任,表见经理人、表见董事、表见股东的责任,票据文义性和要式性、背书连续的证明力,引例,1-4,：百乐门公司不能依“内部协议”正名,上海华山路,307,号的全部公房由百乐门公司下属正章洗染工厂租赁。,1987,年,12,月,26,日上海市财贸办批准，百乐门公司与佳城公司在此旧址修建静安综合服务楼。,1988,年静安区财贸办批准，将其定名为白玉兰饭店。之后，百乐门公司与宝成公司组建了白玉兰饭店筹建处，并以该筹建处名义,2,次获得建行贷款,125,万。,1989,年，静安区引进外服公司参与白玉兰饭店投资，静安区用宝成公司名义与外服公司签约。,8,月,24,日签订的合同和章程约定，宝成公司占,40,股份，外服公司占,60,股份。,百乐门对区府行为有异议，,1990,年,4,月区财贸办召集宝成公司和百乐门公司协商，并获协议：白玉兰饭店合同中属于宝成公司的权义，由宝成公司与百乐门公司共同承担。宝成公司已经投入的,125,万贷款由双方共同偿还，其余也由双方共同投资，共担风险。,1990,年,10,月,20,日，宝成公司和外服公司组织董事会，百乐门公司委派的毛伸媚也是董事成员之一。,1990,年,12,月,25,日，该楼正是登记为静安商楼。经验资，注册资金,640,万，外服公司投入,384,万，宝成公司投入,256,万。营业后，自,1992,年起获利，到,1997,年，宝成公司与外服公司均依据章程领取各自的收益，宝成公司也按照与百乐门公司的协议共享收益。,从,1998,年,9,月,1,日开始，百乐门公司先后要求宝成公司和外服公司解决其在静安商楼的法律地位。,1999,年,3,月,25,日，静安商楼董事会以受宝成公司债务影响以及商楼设施需要改造为由，决定,1998,年的利润暂不分配。百乐门公司诉讼到法院，要求确认其股东地位。,一审法院认定，隐名投资协议有效，且隐名投资事实为各方所明知，判决宝成公司在静安商楼中,40,股份的,1/2,归百乐门公司。上诉之后，二审法院认为，隐名投资协议的效力近限于宝成公司和百乐门公司，不能对抗第三人，故百乐门公司要求变隐名股东为鲜明股东的请求没有法律依据。,（四）严格责任主义,1,、商事交易中，债务人无论是否有过错均应对债权人负责。,2,、主要体现为：,合伙人无限连带责任,股东出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于章程所定价额，该股东补足其差额，其他股东承担连带责任。,股份公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。,出票人、承兑人、背书人、保证人和共同签章人对票据权利人承担连带责任。,（五）维护交易公平的原则,1,、当事人地位平等：商品是天生的平等派。,（,1,）主要体现为：,权利能力平等,交易中地位平等,合法权益平等地得到保护,（,2,）主要问题,差别待遇：红帽子、假洋鬼子现象,不公平竞争：行政垄断,2,、诚实信用,（,1,）帝王条款：对于商事活动的公平进行，具有普遍性的控制作用。,（,2,）当事人斟酌交易习惯，依诚实与信用的方法，互为交易，以维持公平。,（,3,）合同法、公司法、保险法、票据法、信托法、证券法均有体现。,引例,1,5,：,GM,风险管理计划与商业道德,GM,雪佛兰牌汽车油箱置于后轴的后部而非前部，若汽车从后面被撞击，就可能发生爆炸。,成本收益核算：油箱爆炸事故损害赔偿费用为每车2.2美元，要解决这个问题，每车要8.59美元。,GM,保留风险。,1993年圣诞夜，母亲带着4个孩子和1个朋友，驾驶1979型号雪佛兰牌汽车。醉酒司机驱车80110公里/小时，与该车后部相撞，6个人受重伤，4个小孩严重烧伤。,审理过程中，成本收益核算被揭出来。,GM,辩称，醉酒司机超速行车应该承担责任，何况70年代的绝大多数车均是这样安装油箱。,陪审团：,GM,应承担责任，判令赔偿49亿美元（1.07亿赔偿金，48亿惩罚性赔偿）。,GM,上诉，惩罚性赔偿减至10.9亿美元。,受害人律师指出：,若是没有陪审团让其对应受谴责的行为承担责任之风险，,GM,和其他汽车厂商不会将乘客利益置于首位。,引例,1,6,：,河南新郑市中医院：冷血医院,3,、情事变更,（,1,）意义,商事契约成立后至履行前，如因情事变迁，或不可归责于当事人之事由，发生非当事人所能预料的情事，而使其原有效果显失公平者，当事人得请求对方，将该契约为适当的变更，或由法院判令其变更，使交易得到公平。,（,2,）表现为：,货物有暇疵，买受人可以解除契约，或请求减少价金。,因不可归责于承租人之事由，致租赁物部分灭失者，承租人得按灭失的部分请求减少租金。,保险契约成立后，如危险减少时，被保险人可以请求保险人重新核定保险费。,四、商法的渊源,（一）制定法（,Statutory law,hard law,）,1,、法律,2,、行政法规,3,、部门规章、地方性法规,4,、立法、司法解释,宪法,(,NPC),法律,(,NPC,SCNPC),国际条约、,国际惯例,行政法规、,部门规章,(国务院及其各部委),军事法规,(中央军委及其部门),地方法规和规章,(省和较大市立法机关和政府),SAR,法规,(,SAR,立法会和政府),自治条例,(自治区立法机关),SEZ,法规规章,(,SEZs,立法,机关和,政府),效力等级,引例,1,7,：李慧娟,事件,做法不够审慎，但因此唤醒司法审查和违宪审查。,2004,年,5,月，全国人大常委会法制工作委员会成立法规审查备案室。,（二）准法（,Soft law,）,公司治理领域的准法：,55,个国家，,8,个国际组织，,150,多个；,非国家化(,denationalization),现象！,欧盟商法一体化运动中的“建议”,（,recommendation,）,比如，,2004,年,12,月欧盟委员会通过的“,Commission Recommendation on Fostering an appropriate Regime for the Remuneration of Directors of Listed Companies,”,（三）国际条约、国际惯例以及超国家组织立法,1,、商事领域国际条约、国际惯例举不胜举。,商法与行规,行规（惯例）：价值不可低估！,法律并非万能，亦非无所不能。恋爱能立法吗？,但行规不得违法：,存包丢失最高赔偿100元。,珠宝不翼而飞，销售员要承担责任。,电话卡余额不退还，贵重物品需寄存等。,浴室、旅店告示：贵重物品自理、丢失概不负责！,餐馆：自带酒水要被加收高额服务费，即开瓶费。,商品售出，概不退换。打折商品概不“三包”。,电信：向客户赠送的手机不享受“三包”质保。,手术前让亲属签字，如有不测，医院概不负责。,某火车站“旅客须知”第6条：旅客要求：退票时，须在开车前1小时办理，扣20退票费，退票金额不足20元的按20元计算。即12元一张的车票退票就要扣去4元！,河南安阳一些酒店贴店堂告示：“依照消费者权益保护法，按安阳市餐饮商会通知，从,10,月,16,日起，凡自带酒水的顾客，收取酒店（该商品）售价的,35,为开瓶服务费。酒店未销售的酒水标准：白酒,50,元瓶、啤酒,5,元瓶、饮料,5,元瓶、色酒,30,元瓶、洋酒,300,元瓶。”酒店小“注”：“酒店保留选择顾客的权利；解释（权）归安阳市餐饮商会。”,商法与商业道德、习惯,从声誉和营利性而言，公司仅仅守法还不够，还得遵守商业道德。,易言之，守法当然属于商业道德的要求，但商业道德往往要求更高。,商业道德往往要求企业家遵守商业上的公平、诚信原则。,员工隐私：可否监控员工的电子邮件和互联网使用情况？,环境保护：可否提高环保法所规定的最低标准？为节约成本，可否将工厂迁移到环保要求低的国家？,利益冲突：可否聘用其审计员提供顾问服务？对这种双重身份，审计员是否可接受？,劳动雇佣：雇佣童工合法的国度，可否雇佣童工，降低成本？若是该童工的收入事关其家庭的生死存亡，即挣救命钱，又该怎么办？,童工在这里并不鲜见,!,赞美产品,公司可走多远？,何时变成欺骗？,违反商业道德：业界不与你交往、交易！颇灵！,严复：能群者存，不群者灭；善群者存，不善群者灭！,引例,1,8,：能咒死人吗？,广西桂县周村，2002年7月，李禾妹与苏冬生口角，李骂：挖个坑，卖你儿，挖个坑，埋你女。苏的8岁女儿当天傍晚溺水死亡。,苏大闹李家，称“李咒死人了”,李诉苏侵犯名誉权，胜诉，获精神损害赔偿1000元。,可是，同村无人与她说话，李急得哭。,道德责任 法律责任,五、商事立法的模式,（一）国外商法典和单行法体例,1,、商法典：惟有公司编为各国所共有！,2,、商事单行法,:,惟公司法共有,3,、商法边界模糊，立法模式多样化之成因,（,1,）商行为因一日千里的社会经济发展而变化，应对模式因文化传统、社会制度等而异,（,2,）商的人化和人的商化,（,3,）现代商事活动以公司为中心，公司涉及多方面的要素提供者和环境因素,（三）中国商事立法体例选择,1,、民商分离不足取,（,1,）商法典模式为特定历史条件下的产物,（,2,）追求大而全的商法典属于理性的无知,2,、民商合一乃务实的选择,（,1,）旧中国采纳民商合一,（,2,）新中国采纳民商合一,民法通则,为民商合一之立法,合同法民事商事合同均有。,海商法、公司法、保险法、票据法等均属单行法。,拟议中的,商事通则,可望超越民商分合之争！,商法的适用优先于民法！,融资债权人,贸易债权人,政府,经营者,所有者,公众,职工,商事活动,客户,公司,（二）中国商事立法简史,1,、旧中国商事立法,（,1,）古代法乃至封建法制均无独立而集中的商法制度。刑民不分、诸法合体。,（,2,）我国商事立法肇始于清朝末年：,1908,年颁布大清商律，有商人通例,9,条及公司律,131,条，殊为简略。宣统二年，又拟定大清商律草案，未及决议就因清政府覆灭归废弃。,（,3,）民国成立后，原商律复资援用,1914,年，民国颁布,中华民国商律,；,1914,年公布,公司条例,；,1914,年公布,商人通例,（,4,）,1917,年采取民商合一,2,、新中国商事立法,（,1,）真正的商事立法始于改革开放，尤其是,20,世纪,90,年代。,（,2,）商法体系正逐步形成,