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司法鉴定的历史演变--从神权走向民权

司法鉴定制度的兴起与社会制度的发展具有密切的关联。人类对自然、社会认识的历史发展经历过从无知愚昧到科学探索、科学认识的过程。同样，在人类生活中扬善惩恶、妥善解决生活纠纷的裁判活动中，对于证据的获取和认定经历过神明裁判时代、人证裁判时代和物证裁判时代。司法鉴定就是伴随着这种如何发现证据、如何确定证据、如何确保证据科学性、客观性的要求而产生、发展。

神明裁判是证据制度发展史上最原始的一种证据制度，它是在人类对社会、自然还缺乏认识的原始社会及奴隶社会时期，采用一定形式和现象作为神灵旨意帮助裁断案情，对争议事件的鉴定也是由“神意”控制，从而衍生出如“水审法”、“火审法”、“热油审”、“尸体裁判法”等鉴定手段，“那时候，法庭不是为查明案件事实设立的机构，而是为获得‘神灵指示’设置的场所。”司法裁判和司法鉴定的控制权实际上被“神”所掌握，法官的任务只不过是对神灵显现的答案予以宣示。当时国家政权的统治者不但自身为神的崇拜者，同时利用人们的愚昧无知和宗教迷信，用这种证据制度来断狱决讼，以达到维护和巩固自己统治地位的目的。

随着人类理性的觉醒，司法者和社会民众深刻认识到必须将司法审判和司法鉴定的控制权从“神”的手中夺回来，人们只有自己查明事实真相进行裁判才能树立如“神”的信服力---司法权威，因而逐步推动了法定证据的出现，人类社会的司法活动进入了证据时代。在证据时代早期，人证（证人证词、口供）是唯一的证据，因此，口供的获取成为执法者的主要任务。为获取口供、查明事实真相，执法者可以不惜一切代价、不惮采取任何手段。我国古代种种令人发指的刑讯、西方中世纪黑暗的纠问式审判，都是“但求真相，不问代价”的典型。

人证裁判时代是人类对“神”的直接否定，确定了统治者至高无上的权威，但也直接导致了刑罚的滥用和随意性，司法本身的权威性、公正性受到了严重的质疑。因此，人类在确定口供、证人证词在司法审判上的证据作用同时，也开始探讨采用其他方法作为证据帮助审判。此时，发现物证、研究物证引起了审判者的关注。而科学的兴起和发展，不但对物证的证据价值提供了依据，并且也对司法审判的证据制度起到了实质性改变作用。人类证据制度进入了物证时代。可以说，从“神证”时代进入“人证”时代的第一次转变标志着人类的司法审判走出了愚昧时期，而从“人证”时代进入“物证”时代的第二次转变则标志着司法审判真正开始走向了科学的历程。

在科学技术方法进入司法审判领域的过程中，法医学起到了先驱者的作用。无论是东西方，在刑事和民事案件中，运用医学来解决法律问题成为人们的共识，但法医学的运用主要局限在刑事领域中，以致形成了刑事侦查的特权和专利。在这个方面，法医学不仅是最早出现、最为重要的学科、而且对其他刑事侦查证据学科的兴起和发展起到了直接的推动作用，如痕迹学、指纹学、文检学等，因此，法医学又称为“科学证据之母”。而现代DNA技术的发展和运用，使的人身识别技术进入到一个新的时代而被称为“证据之王”。

在人类司法审判的历史上，我国古人不但独树一帜，发展出著名的“五听”断狱的审判方法[1]，而且也首创了法医学科，宋朝提刑官宋慈编著的《洗冤集录》是世界上最早的法医学著作，宋末元初赵逸斋编著了 《平冤录》，元朝时期王与编著了《无冤录》[2]。可以说，《洗冤集录》、《平冤录》、《无冤录》构成了我国古代法医学科的完整体系。

在我国现代法医学的发展中，法院和早期留学国外的学生起到了重要的作用。1899年，中国留日学生将日本的《实用法医学》专著翻译介绍到国内，这是我国最早介绍国外法医学的专著，1914年北京地方法院检察厅首设法医，由留日医学博士江尔鄂担任，他也成为我国现代史上的第一位法医。1928年留学德国的医学博士林几在北京大学医学部首设国内第一个法医学教研室（以后的岁月中，设立法医学教研室的医学院校寥寥无几）。到1935年，各省高级法院均设立了法医学检验室，由医学毕业生经过法医学专业培训后担任，而在各警察局设立现场检验员，这样在国内形成了以法院为主体的司法鉴定网络。而且这种模式一直影响到现在时期。如果仔细研究中国古代法医学的发展史，我们惊奇地发现是古代司法行政官创造了法医学，法院则是我国现代法医学和司法鉴定体制形成的起源地。不过，我们也惊奇地发现，司法鉴定在经历神明裁判、法医学鉴定、刑事司法鉴定、司法鉴定的历程中，从“神坛”上走下之后，又被推上了“官位”，司法鉴定不但被披上神秘的外衣，而且成为司法行政官的专有权力。

由于司法鉴定具有的权力属性，司法机关和学者对其的认识和定义均不相同，但都未能脱离职权主义思想，即是以侦查为中心还是审判为中心之争。不过，今年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定问题管理的决定》中，对司法鉴定进行了明确界定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”该法定概念明确了司法鉴定不再是侦查行为的一种类型，也不再是司法机关的专属权利，而是控、辩双方都具有权提起、为自己主张提供科学依据的诉讼活动。

根据我国三大诉讼法规定，鉴定结论是证据种类之一。刑事诉讼中侦查机关为了发现犯罪、查证犯罪而进行的刑事侦查鉴定，犯罪嫌疑人、被告人、辩护人申请进行的鉴定，民事诉讼、行政诉讼中当事人委托进行的鉴定，其目的都是为了获取相关证据，都是鉴定人运用科学技术或者专门知识对某一专门性问题进行检验、鉴别和判断的活动。这一活动既不是行政行为，也不属于侦查、检察和审判专有职权的范畴。因此，从我国最新立法对司法鉴定的界定，可以认为，这是我国在法律上首次将司法鉴定从“官位”上拉下来了，将司法鉴定决定、启动的权力赋予参加诉讼活动的当事人，从立法精神上充分体现了民权思想。

今年，全国人大常委会在司法鉴定立法上的新规定，对我国司法鉴定体制改革起到了决定性作用。长期存在于法院之内的司法鉴定机构被依法撤消，公安机关、检察机关保留的鉴定机构明确仅为本系统侦检工作需要开展。同时，司法行政部门依法审批、监督面向社会服务的中立性司法鉴定机构。司法鉴定终于揭开了神秘的面纱，展示在社会大众的面前。人们在发生诉争时，可以方便、自由地借助科学手段帮助事件的认识、解决。随着社会化鉴定机构的建立、规范和发展，司法鉴定必将向科学技术鉴定方向发展，鉴定不再专属某些领域或部门，而将渗透到人们生活的各个领域：如仲裁、人民调解、单位内部处理、民众协商解决等方面，真正步入民众充分认识科学、运用科学解决纠纷的新时代。

司法鉴定从神权走向民权，并不意味着司法鉴定从此依靠自律而发展，而更加提出一个严峻的问题：社会化的司法鉴定将如何发展、如何避免成为滥用民权者的工具？

对此，从积极探讨落实《决定》的贯彻执行，建立一个中立、科学、公开、公正解决社会与司法诉争的科学体系、促进司法体制合理改革、实现构建和谐社会目的等方面考虑，本人提出下列设想供参考：

一、确定司法行政和协会双重管理模式

毫不过分地说，司法鉴定结论在民事方面直接涉及企业、个人事业的生死存亡，在刑事方面直接决定个人的生杀予夺，在行政方面直接涉及国家政府的形象维护。因此，司法鉴定作为一个涉及国家、集体、公民切身利益的特殊职业行为，必须具有严格的行政和行业协会双重的机制。

1、司法行政管理：司法行政部门依据《决定》、《行政许可法》、《行政复议法》以及司法部颁布的有关行政法规性文件，依法履行对全国司法鉴定工作的管理职能，制定全国司法鉴定发展纲要和规划，协助和指导司法鉴定行业协会的建立和工作开展，审查司法鉴定机构的设立、司法鉴定人资格以及司法鉴定机构的运行情况，组织评定司法鉴定机构社会公认度和专业水平等级度，组织进行鉴定人职称评定工作；与相关部门协调司法鉴定收费标准、建立司法鉴定救济制度，处理和监督对司法鉴定机构投诉情况。

2、司法鉴定行业协会管理：司法鉴定行业协会主要通过专业技术标准的制定、专业人才的教育培训等，协助司法行政部门管理司法鉴定机构与人员工作。司法鉴定协会内部可以设立各个专业领域鉴定委员会，如法医学鉴定专业委员会、文痕检验专业委员会、司法会计鉴定专业委员会等，协会的主要职能如下：

（1）组织各专业委员会起草、修改有关技术标准：《人体损伤程度鉴定标准》、《人体损伤残疾程度评定标准》、《人体损伤参与度评定标准》、《文件检验技术方法与标准》等；

（2）开展建立鉴定人准入制度和职称评定工作：由于司法鉴定结论的证据作用特性，要求从事各专业领域鉴定人更加专业化、专家化，建立起更加细化的准入制度和标准已经是国际法庭科学发展的重要趋势。我们可以先逐步建立起法医学专业领域从业准入标准，如《法医病理学鉴定人准入标准》、《法医物证学鉴定人准入标准》、《法医临床鉴定人准入标准》、《司法会计鉴定人准入标准》、《司法文书检验鉴定人准入标准》等，也就是树立起医学专业、法医学专业毕业只是从事法医学鉴定工作的基本要求，但作为一名合格、称职的法医学相关领域鉴定人，必须获得相关领域的从业准入资格。

在鉴定人专业准入制度的基础上，开展职称评定的统一性工作。使鉴定人在专业方面能有一个规范的制度不断得到正常的、制度化的进步。

（3）开展司法鉴定实验室标准化认证工作：实验室标准化认证是国际法庭科学协会一直推荐的工作，既是保证鉴定结论客观、科学的技术规范依据，也是法庭评价鉴定结论科学有效性的法律依据（技术法规）。应当逐步开展《DNA实验室评定标准》、《毒物分析实验室评定标准》、《法医病理学实验室评定标准》、《文书、理化分析实验室评定标准》等。此外，应当积极开展法定、推荐鉴定方法、DNA鉴定位点的研究和确定工作；确定推荐定性方法和定量方法、以及法定筛选预实验方法和确证方法；制定、推荐各专业领域鉴定文书规范性格式等。

（4）开展继续教育培训和专业学术会议工作：结合从业准入制度和鉴定人职称评定建立继续教育机制。组织人员进行继续教育教材的编写工作，每年开展各个专业新技术、新进展以及标准适用研讨会、专题讨论会等学术活动，根据国情，建议每位鉴定人每五年必须具有接受一次专业培训的教育经历，并且与职称评定相结合。

开展全国性司法鉴定学术会议活动，建议按照国际会议的惯例，每二年举办一次全国性的学术会议，入选及优秀论文汇编成专著或在指定杂志发表，从而促进全国司法鉴定工作的凝集力和学术性。

（5）积极主动地组织重大疑难案件的司法鉴定工作：针对社会、司法审判涉及的重大疑难案件司法鉴定工作，省、中央司法鉴定行业协会可以积极主动地介入，依法接受委托组织由司法鉴定机构及专家组成的联合鉴定。对于涉及多学科、跨领域的司法鉴定工作，可以组织不同学科、领域的鉴定机构和专家进行综合鉴定。

综合鉴定和联合鉴定已经是目前社会科技、经济发展出现的复杂性、对鉴定活动提出高效、科学的必然要求。在俄罗斯刑法典、法国刑法典以及我国澳门刑法典中已经有明确的规定，通过协会的组织活动，为我国刑法典、民法典有关司法鉴定立法规定的完善提出有益建议。

二、建立司法鉴定的科学体系

《决定》正式实施后，我国司法鉴定机构的格局发生重大变化，根据改革后的国情，我们可以将现有司法鉴定机构分为三大类：

1、附属于院校、医院的兼职鉴定机构和鉴定人：

这类鉴定机构在仪器设备、专家实力等方面具有明显技术、学术优势，在解决地域性疑难案件方面发挥了重要作用，也成为地域性的司法鉴定主要力量。这类鉴定机构并不依靠鉴定费用而生存，鉴定人具有固定的职业收入，鉴定设备、场所、电话费用和其他水电费用等鉴定机构无需承担，因此，其鉴定成本相对较低。

但这类鉴定机构将司法鉴定活动只是作为兼职工作，专家教授主要精力必须应付日常的教学、科研、指导研究生、临床医疗活动、本职专业工作以及所在单位其他事务性工作。因此，这类鉴定机构不能完全适应社会纠纷事件处理的需要；甚至对于一些缠诉、复杂案件，出于自我保护的需要而拒绝受理。

2、附属于公、检、安内部系统的专职鉴定机构和鉴定人：

根据《决定》规定，公检机关因侦检工作需要开展鉴定工作。在以往以及今后一段时间，这类鉴定机构可能介入非诉讼案件的司法鉴定活动之中，但因与《决定》规定的原则和前提条件具有冲突，可以预测，将来可能出现就其鉴定行为是否有效的诉讼纠纷之中。作为一般原则，国家行政机关是在法律规定的范围内工作，法律无明确规定则不能纳入其职责范围。这与公民“法无明确规定限制则可行之”的法律行为准则恰恰相反。因此，这类鉴定机构在面向社会进行司法鉴定活动发挥作用的方面必受到限制。

3、依法在司法行政部门登记注册，具有独立法人资格的职业化司法鉴定机构：

这类鉴定机构是依法登记注册成立、面向社会开展司法鉴定的专职鉴定机构，也是国家司法鉴定体制改革出现的新生事物。鉴定人以鉴定活动为专门职业，目前主要以退休人员为主要力量组成，他们具有丰富的鉴定经验，但在仪器设备以及实验室方面存在发展的过程。这类机构必须依靠收取鉴定费用支付工作人员工资、福利保障、场所、仪器设备的添置、维持费用、水电费用等，因此，在生存与发展方面还需要国家政策的扶持。

个人认为，我国现在应当大力扶持和发展职业化司法鉴定机构和鉴定人，促成这些机构完成第一次转变，即以退休鉴定人员为主体的传统模式转变为以中青年鉴定人员为骨干主体、退休鉴定人员为指导的现代模式，有计划、有步骤地培植起中央、省级、地区级骨干鉴定机构，使每个地区、省、中央形成较为权威的1---2个专职化鉴定机构，并在此基础上建立起国家三级鉴定体系，确定各大区复核鉴定机构，以完全适应社会各界及司法机关对司法鉴定工作的需要，从而形成以专职化鉴定机构体系为主要队伍、院校兼职化鉴定机构体系作为重要辅助力量的司法鉴定体制，使专职化和兼职化鉴定机构在专业、学术上能相互促进、相互监督，在制度上保证鉴定结论的科学、客观。

三、建立起专家辅助人法律服务体系

促进鉴定结论更加科学、客观、公正的有效措施，除实行鉴定人出庭之外，就是应当建立起鉴定人与专家证人法庭对抗制度。

专家证人，在我国司法解释中又称为专家辅助人，他们并不从事具体的鉴定活动，但接受当事人的委托或聘请，依据自己的专业经验、知识，在鉴定的方法学上、科学原理方面、检验鉴定标准化方面以及某些专门经验等对鉴定人出具的鉴定书进行评价和质疑，从而在科学层面上维护当事人的合法权益。因此，可以形象地比喻：如果鉴定人是小说家，则专家证人就是小说评论家。

实行专家辅助人法律服务制度，可以达到及时、客观、有效地保护当事人权益，“迟到的公正”实际上就是不公正。目前一个比较普遍的现象是：在法庭上宣读完鉴定结论后，法庭往往鸦雀无声，律师即使进行质疑也显的苍白无力。因此，法庭上进行鉴定专家之间的对抗，可以有效地监督鉴定人的鉴定行为，法官辨明鉴定结论的缺陷、失误，甚至出现虚假鉴定之情形。

目前，英美法系国家普遍实行的是鉴定人+专家证人的鉴定制度，而大陆法系国家大部分实行的是单纯鉴定人制度。但在意大利刑法典中，明确规定被告可以聘请1---2名技术顾问，介入从侦察阶段开始起的司法鉴定活动，起到监督、专业建议的作用。

我国最高人民法院在2004年公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》司法解释第六十一条明确规定：当事人可以向人民法院申请由1---2名具有专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。---经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员，就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员，可以对鉴定人进行询问。最高法院司法解释表明，在我国民事审判中认可实行专家证人制度。我们应当积极适应法律发展的要求，建立起专家证人法律服务制度，探讨专家证人法律服务的准入标准，逐步审批一些高质量的专家证人法律服务机构（技术专家法律服务事务所），在民事、仲裁、人民调解等领域发挥作用，并切实推进在刑事、行政诉讼领域中的进程。