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第五节合同法第一部分担保概述一、合同担保概述合同担保是促使合同债务人履行义务，保障合同债权人的合同权利得以实现的法律措施。合同担保的种类：1、人的担保，形式主要有:保证、连带债务人、并存的债务承担。保证人是指基于其和债权人的约定，在债务人不履行债务时，依约替债务人履行债务的人。连带债务人是指在多数债务人场合，负有向债权人清偿全部债务的义务之人。并存的债务承担，也叫附加的或重叠的债权承担，是指第三人加入合同的关系，与原合同债务人共同承担同一债务的情形。2、物的担保，是以债务人或其他人特定财产作为担保债券的标的，在债务人不履行债务时，债权人可以以该财产作价并从中优先受偿的担保方式。3、金钱的担保，是指在原来的债务之外又交付一定数额的金钱，该金钱的得失与合同债务的履行由密切的关系。4、反担保，是指为了换取担保人提供担保反而由债务人或第三人为该担保提供担保。物权法第170条，第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。（二）合同担保的法律属性1、从属性物权法第一百七十二条，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。2、补充性，是指担保一经成立，就在合同关系的基础上补充了担保的权利义务关系，如保证法律关系。法律效果：扩张了保障合同债权实现的一般财产；债权人对特定财产有了优先受偿的权利；使当事人对特定金钱有得丧的可能或机会。3、财产权性。担保本质上是一种财产权利，反映的是财产关系。第二部分人的担保二、保证（一）保证的概念与特征1、保证的概念与特征保证人是指基于条和债权人的约定，在债务人不履行债务时，依约替债务人履行债务的人。连带债务人是指在多数债务人场合，负有向债权人清偿全部债务的义务之人。特征：（1）债权性。保证人是以其信用和一般财产提供担保，而不划定担保财产的具体范围，债权人对保证人的财产没有优先受偿权。（2）人身性，保证人是以其信用提供担保。（3）相对独立性，为从债，但不等同于主债。独立性体现在：当事人可以就主债务的一部分成立保证；允许保证人要求提供反担保；保证合同的无效、撤销、解除，不影响主债权债务关系的效力，但主合同无效，则保证合同无效；保证人享有抗辩权.2、保证的种类（1）一人保证与数人保证数人保证分为按份保证和共同保证（承担连带责任）。（2）一般保证和连带保证一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带保证是指连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（二）保证所涉及的当事人1、债务人与债权人之间的主债权债务关系;2、债务人与保证人之间的委托关系；3、保证人与债权人之间的保证关系。（三）保证合同保证合同是指保证人与主债务关系的债权人签订的，约定当债务人不能履行债务时，由保证人代为履行的合同。（1）保证合同是从合同（2）保证合同是单务合同（3）保证合同是无偿合同（4）保证合同是诺成合同（5）保证合同是附停止条件的合同（6）保证合同为为第三人利益订立的合同2、保证合同的形式和内容担保法第十四条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。担保法第十五条 保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。3、保证合同的有效要件（1）订立合同的当事人必须具有相应的缔约能力具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。不得为保证人的有：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；企业法人的分支机构、职能部门；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（2）保证合同当事人必须意思表示真实（3）保证合同部违反法律和社会公共利益（四）保证人的权利义务1、保证人的义务（1）代为履行（2）代为赔偿（3）代为支付违约金2、保证人的权利（1）保证人对债权人的抗辩权A保证人可以主张的主债务人所享有的抗辩权：a主债务人对债权人的享有的抵消权；b主债务人对产生其债务的民事行为享有的撤销权c主债务具有的因主债务非法无效第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。B一般保证：保证人的检索抗辩权。a 先就主债务人的财产进行偿还b 有物的担保先以物进行偿还c 最后有保证人偿还C主合同无效的抗辩中华人民共和国担保法第5条第1款的规定，当主合同无效时，担保合同也无效，连带责任保证人可以此为由向债权人提出抗辩，不承担担保责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人根据其过错承担责任。（2）保证人对主债务人的权利A反担保请求权，担保法第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。B追偿权，担保法第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。（五）保证的范围和时间1、保证的范围担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。2、保证期间担保法第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第三部分物的担保三、抵押（一）抵押权的概念与特征抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。特点：1、从性质上说，抵押是物权。2、从功能上说，抵押权以担保主债权的实现为目的3、从结构上说，抵押权是全部债权对抵押物整体所享有的完整的权利，具有不可分性。4、从追求的价值形态而言，抵押权是价值权。（是通过变卖、拍卖将抵押物转化为价款，债权人通过此价款获得清偿）5、从抵押权的标的物占有状态看，标的物不转移占有。（二）抵押的种类1、不动产抵押不动产抵押，是指以不动产为抵押标物而设立的抵押，如房屋2、动产抵押，是指以动产为抵押标物而设立的抵押，如汽车3、权利抵押，是指以法律规定的各种财产权利作为抵押客体，如土地使用权4、财团抵押，是指一企业所有的动产、不动产及权利的集合体作为抵押权客体而进行的抵押，以企业的全部财产作为一个整体而担保债权的抵押形式。5、共同抵押，又称总括抵押，是指为了统一债权的担保，而在不同的财产上设定的抵押6、最高额抵押，抵押人与抵押权人协议，在最高债权额度内，以抵押对一定期间内连续发生是债权做担保的抵押。如银行的借款合同（三）抵押财产（抵押物）1、抵押财产应具备的条件（1）抵押物必须具有流通性或限制流通性（2）必须是抵押人有权处分的财产（3抵押物必须是经使用不会使其价值急剧降低的财产2、可以抵押的财产物权法第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。3、不可以抵押的财产物权法第一百八十四条下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（四）抵押财产的登记1、抵押财产登记的效力（1）登记公示主义，抵押权的成立无须登记即可生效，有抵押合同即可（2）登记要件主义，抵押权的成立须要登记才生效2、我国对抵押登记效力的规定（1）对法律规定必须登记的财产，则采取登记要件主义，抵押权的成立须要登记才生效：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物、船舶、航空器；注意：如没有登记，抵押权不生效，但此时抵押合同生效（2）对法律没有规定必须登记的财产，则采取登记公示主义，抵押权的成立不用登记也生效，但不得对抗善意第三人：生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具；（五）抵押合同1、抵押合同的当事人：抵押权人（主合同的债权人）与抵押人（主债务人或第三人）2、抵押合同的内容与形式物权法第第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。3、抵押的效力1、抵押的对内效力（1）抵押权人对抵押物具有优先受偿权（2）对抵押标的物的效力：及于抵押物本身、抵押物的从物（如卡车的拖斗）、抵押物的从权利、抵押物的附合物（房屋中的家具）。2、抵押的对外效力（1）对物权的影响，抵押人仍旧可以行使所有权、使用权，也可以在抵押物上设定用益物权或担保物权。在抵押物上设定用益物权：如在抵押设定前已有的抵押物，不因抵押的设定而消灭，反之，则新的用益物权人不可对抗抵押人。在抵押物上设定抵押权：第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。在抵押物上设定质权（2）抵押效力对债权的影响物权优先于债权，即债权不可以对抗因变卖或拍卖抵押物的买手人。第一百九十一条，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。但如果是在抵押之前租赁的，则租赁可以对抗抵押权。（七）抵押权的实现1、抵押权实现的条件（1）有效债权的存在（2）主债权已经届满清偿期（3）债务人未履行（3）抵押权有效存在2、抵押权实现方式：拍卖；变卖；折价（以抵押物折价给债权人）。物权法第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。3、抵押担保的债权清偿顺序四、质押（一）质押的概念和种类质押是指债务人或第三人将其特定的财产移交债权人占有，作为债的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。动产质押指债务人或第三人将其动产移交债权人占有以担保得以实现的担保方式；权利质押是指债务人或第三人在可转让的权利上为债权人设定质权，以担保得以实现的担保方式。（二）动产质押动产质押的设定1、动产质押合同内容第二百一十条设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。2、质押合同当事人：质权人（债权人）和出质人3、质物：动产4、被担保的主债权和担保范围担保法，第六十七条 质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。5、公示，动产质押以转移占有为要件，交付为其公示方式。6、法定不得约定事项，物权法第二百一十一条质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。动产质押的效力（一物一质）1、对质物的效力：及于质物、质物的从物、孳息等，第二百一十三条质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。2、质权权人的权利和义务权利：（1）留置质物的权利（2）优先受偿的权利（3）收取孳息的权利（4）转质押的权利（再设质押）（5）救济质权损失的权利（质物受到损害时的救济权）（6）请求偿还有关费用的权利（如保管费）义务：（1）保管质物的义务物权法第二百一十五条质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。（2）返还质物的义务债务履行期届满债务人履行债务的；或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。（三）权利质押1、权利质押设定的权利范围（具有可转让性的权利）第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。2、权利质押的设定方式（了解）（1）质押权登记设立基金份额、股权出质。物权法第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。知识产权出质。物权法第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。应收账款出质。物权法第二百二十八条 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。（2）交付时设立其他动产：质权自出质人交付质押财产时设立。3、权利质权的效力（1）质押担保的范围质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。（2）对于出质人的效力：限制出质人对出质权利的处分（3）对质权人的影响质权人的权利：留置权利证书或证券；取孳息的权利；转质押的权利（再设质押）；权利变价权（出质的权利价值明显减少，出质人不提供担保，可以变卖该权利）质权人的义务：妥善保管证书或证券五、留置权（一）留置，是指债权人基于一定的债权债务关系而占有债务人之物，在关于该物所发生的债权未得到清偿前债权人可以留置该物，并以该物的折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式。（二）留置权与其他权利的区别留置权的成立基于法律直接规定，为法定担保物权，以事先占有留置物为前提。（三）留置权的成立1、留置权的成立要件（1）债权人须占有一定的动产；（2）占有人须有被担保的债权；（3）占有的动产须与债权有牵连关系；（4）债权须已已届还清； 2、留置权的行使要件（1）留置权的行使不得与债权人所承担的义务相抵触；（2）留置权未预先约定排除留置权的行使。物权法第二百三十二条法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。（四）留置的效力1、留置权人的权利（1）占有标的物的权利（未清偿前继续占有）（2）对留置物的变价权及优先受偿权留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。（3）对标的物孳息的留置取得权物权法第二百三十五条留置权人有权收取留置财产的孳息。（4）必要费用的偿还请求权2、留置权人的义务（1）对留置物保管的义务（2）不得擅自处分留置物的义务（五）留置权的实现1、留置权实现的范围留置财产为不可分物的，可全部留置，留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。留置权的效力及于事先已经被留置权人占有的从物、添附物等。2、留置权所担保的债权范围，与其他担保一样。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。（六）留置权消灭1、留置权因主债权消灭而消灭2、对留置财产丧失占有3、留置权人接受债务人另行提供担保的4、因质权清偿期延缓而消灭