浅析工程项目合同的索赔管理.doc

-精品word文档 值得下载 值得拥有-浅析工程项目合同的索赔管理于朋（河南科技大学,河南 洛阳 471023）摘要: 本文从当前国内和国际的工程项目的发展形势出发,分析了索赔管理在工程项目的合同管理中的重大意义,主要论述了合同管理中引起索赔的的主要原因、索赔的主要计算方法，详细的说明了索赔程序及索赔技巧,并就确保索赔的顺利实施提出个人的见解和建议。关键词:索赔；工程索赔；索赔管理；合同管理工程索赔是建筑工程管理和建筑经济活动中承发包双方之间经常发生的管理业务。在我国工程施工承包合同履行过程中，普遍存在承包人要求的施工索赔，发包人和监理工程师进行反索赔的现象。施工索赔和反索赔是业主和承包商在工程项目施工过程中正常的业务往来，它的健康开展，对于培养和发展建设市场，促进建筑业的发展，起着非常重要的作用。索赔，英文原文为：Claim，意思是对原本属于自己的物品声明与主张。它具有较为广泛的含义,其一般含义是指对某事，某物权利的一种主张，要求和坚持等。工程索赔通常是指在过程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身因素或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的程序向对方提出经济或时间补偿的要求1138。工程索赔是合同当事人保护自己正当权益,弥补工程损失,提高经济效益的重要且有效的手段。许多工程项目,通过成功的索赔可以使工程收入得到极大的提高,有些工程的索赔甚至超过了工程合同额本身。索赔以其花费较小和经济效果明显的优点越来越受到重视。因此,工程合同管理中的索赔管理就显得至关重要。1.对索赔管理的认识及索赔在合同管理中的重要作用1.1索赔管理是施工合同管理的一部分。广义的索赔管理包括索赔和反索赔。索赔是指在工程承包或者经济贸易中，合同当事人一方因对方违约、其他过错或者虽无过错，但由无法防止的外因致使本方受到损失时，要求对方给予赔偿或补偿的权力。而反索赔则是为避免对方索赔造成经济损失而实施的合理行为。在招标工程建设中，无论是业主还是承包商，合同管理均处于工程建设管理的核心地位，而索赔和反索赔是合同管理的重要组成部分。在目前市场经济条件下索赔与反索赔是合同管理中的必然产物。1.2索赔与反索赔在合同管理中的作用和意义随着我国参与国际工程项目的增多和国际通用的合同条件一FIDIC 土木工程施工合同条件的研究和实践以及国内的部分大型建设项目实施世界银行贷款项目,按国际惯例实行公开招标后,索赔管理显得非常重要，FIDIC 合同条件具体规定了进行索赔的条件、程序和要求，具有较强的可操作性。新的中华人民共和国经济法也专门提出了责任划分和赔偿条款，这些都为规范索赔管理提供了法律依据。实践证明，索赔和反索赔是双方保证合同顺利实施的正当权力,是落实和调整施工合同当事人权力义务关系的有效手段2。同时索赔和反索赔的对立统一,促进了业主和承包商双方的业务管理水平和按经济规律沿法制化轨道实施工程建设；有利于强化施工现场管理者把合同管理始终贯穿于工程建设全过程的意识,增强危机感和责任感,克服合同签订阶段对合同斟字酌句,合同实施阶段把合同打入冷宫的倾向。2.合同管理与索赔的关系以及因合同管理引起的索赔2.1 合同管理与索赔的关系履行合同是发包商与承包商共同的义务，而索赔是一种正当的权利要求。索赔与合同管理有着直接的联系，整个索赔的过程就是履行合同义务的过程。从法律的角度上讲，索赔是建设工程合同法律效力的具体体现，在我国的经济合同法中规定，由于合同当事人一方的过错而造成的合同权利和义务不能履行或不能完全履行时，依照法律规定或当事人的约定必须承担法律责任。从索赔与合同本身的关系层面上说，索赔是合同缺陷的补充，在履行合同的过程中想不到或不可预测的因素多而复杂，导致合同缺陷的发生是难免的，而在索赔的过程中通过不断变更和补充合同条款使之趋于完善3。从两者的作用效果来讲，合同是索赔的依据，不论是风险事件的发生，还是合同当事人没有完成合同条款规定的义务或违背合同条款的工作，都必须在合同中找到相应的依据，可以是明示条款也可以是默示条款3。2.2 因合同管理引起的索赔2.2.1合同当事人违约造成索赔。表现为当事人没有按照合同的要求履行自己的义务，对于发包人的违约主要有：没有为承包人提供合同约定的施工条件、没有按照合同规定的日期和相应的金额支付工程预付款、发包人没有按合同约定支付工程款、发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款或者发包人不按合同约定履行义务、故意隐瞒工程具体情况、工程师未能及时发出图纸、指令等等，给承包人带来经济损失的，都视为发包人的违约责任。发包人不仅要赔偿损失，支付违约金，顺延工期，还要继续履行在合同中属于发包人的相应义务。而承包人的违约主要有工程质量，没有按照合同规定的质量标准和期限完成施工，或由于施工不当给发包人造成其他损害等，这时承包人承担的违约责任有赔偿发包人的损失，支付违约金并采取补救措施，继续履行承包人在合同中规定的义务。2.2.2合同本身的原因造成的索赔。指合同自身存在缺陷造成合同的不严谨甚至矛盾如合同论述含糊不清，合同中的遗漏或者错误，工程师应当及时给予解释，若解释造成成本增加或者工期延长，则责任由发包人承担并给予补偿；当合同额增减超过15%及合同中没有充分考虑法律法规的变化、货币及汇率的变化等给工程带来影响的也需要求索赔。但有时承、发包双方即使都没有违约，同样也会出现索赔，这也是由合同本身的缺陷所造成的，例如不可抗因素引起的索赔就是典型的无违约造成的索赔。2.2.3合同变更造成索赔。建设工程施工合同中变更的索赔涉及业主、监理方、设计方和承包方等各方的利益，特别是业主和工程承包方更为敏感。在建筑合同长期的履行过程中，没有变更几乎是不可能的，因合同变更引起的索赔也是非常正常的合同履行过程，是公平解决问题的一种方式。3.索赔的证据1144索赔证据是当事人用来支持其索赔成因或和索赔有关的证明文件和资料。索赔证据作为索赔文件的组成部分,在很大程度上关系到索赔的成功与否。证据不全不足或者没有证据，索赔时不可能获得成功的。索赔证据要具有真实性，全面性，及时性和法律证明效力。在过程项目的实施过程中，常见的索赔证据主要有：（1）各种过程合同文件；（2）施工日志；（3）过程照片及声像资料；（4）来往信件和电话记录；（5）会谈纪要；（6）气象报告和资料；（7）工程进度计划；（8）投标前业主提供的参考资料和现场资料；（9）工程备忘录和各种签证；（10）工程结算资料和有关财务报告；（11）各种检查验收报告和技术鉴定报告。4. 索赔的具体操作内容4.1 索赔计算方法当索赔事件发生后, 及时向监理工程师提出索赔意向书,意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。索赔项目种类及起止日期计算方法如下：(1)恶劣的气候条件导致的索赔:分为工程损失索赔及工期索赔; 业主一般对在建项目进行投保, 故由恶劣天气影响造成的工程损失可向保险机构申请损失费用,在建项目未投保时,应根据合同条款及时进行索赔。计算方法:在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算日, 恶劣气候条件终止日为索赔结束日。(2)工程变更导致的索赔:分为工程施工项目已进行施工又进行变更、工程施工项目增加或局部尺寸、数量变化、设备选型变化等。计算方法:施工单位收到监理工程师书面工程变更指令或业主下达的变更图纸日期为起算日, 变更工程完成日为索赔结束日。(3)以承包商之能力不可预见引起的索赔:由于在工程投标时图纸不全,有些项目承包商无法作正确计算, 该类项目一般索赔工程数量增加或需重新投入新工艺、新设备等。计算方法:在承包商未预见的情况开始出现的第一天为起算日, 终止日为索赔结束日。(4)由外部环境而引起的索赔:属业主原因, 由于外部环境影响( 如征地拆迁、施工条件、用地的出入权和使用权等)而引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日。经业主协调或外部环境影响自行消失日为索赔事件结束日。该类项目一般进行工期及工程机械停滞费用索赔。(5)监理工程师指令导致的索赔:以收到监理工程师书面指令时为起算日, 按其指令完成某项工作的日期为索赔事件结束日。(6)其他原因导致的施工单位的索赔,视具体情况确定起算和结束日期。4.2 同期记录(1)索赔意向书提交后,就应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止, 要认真做好同期记录,每天均应有记录,又有现场监理工程人员的签字；索赔事件造成现场损失时,还应做好现场照片、录像资料的完整性, 且粘贴打印说明后请监理工程师签字。否则在理赔时难以成为有利证据。(2)同期记录的内容有:事件发生时及过程中现场实际状况、导致现场人员、设备的闲置清单对工期的延误；对工程的损害程度；导致费用增加的项目及所用的人员、机械、材料数量、有效票据等。5.索赔的程序和索赔技巧5.1索赔程序(1）寻找索赔的正当理由。承包商从对索赔管理的角度出发，应积极寻找索赔机会，一旦发现索赔机会，首先应对事件进行详尽调查、记录；其次对事件原因进行分析，判断其责任应由谁承担；最后对事件的损失进行调查和计算4。（2）发出索赔通知。索赔事件发生后28天内，向监理工程师发出索赔意向通知；通知发出后28天内，向监理工程师提出延长工期或补偿经济损失的索赔报告及有关资料4。（3）索赔的批准。监理工程师在收到索赔报告及有关资料后28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据，监理工程师在28天内未予答复，应视为该项索赔已经认可。当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向监理工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向监理工程师递交索赔的有关资料和最终索赔报告。5.2索赔技巧采取正确的索赔战略和机动灵活的索赔技巧，是索赔成功的关键。合同双方在展开索赔工作时,还要注意一下的索赔技巧和艺术:（1）化整为零。即变更报告出来以后，不应该一大摞的申报，而是一项一报，一项一项解决。（2）先易后难。容易达成一致意见的变更争先批复，难的放后慢慢谈，由易而难可以争取容易的问题先过关。（3）紧盯不放。向业主报送变更索赔资料后，要经常过问，做好沟通工作才会获得理解和成功。（4）承包商的索赔文件要做到资料完善，要经得起检查、推敲和审计。 6.索赔报告 6.1编写索赔报告的基本要求 索赔报告是指向对方提出索赔要求的书面文件。业主及调解人和仲裁人通过索赔报告了解和分析合同实施情况及承包商的索赔要求，并据此做出判断和决定。所以，索赔报告的表达方式对索赔的解决有重大影响。索赔报告应该充满说服力、合情合理、有根有据、逻辑性强，能说服工程师、业主、调解人和仲裁人，同时它又应该是有法律效力的正规的书面文件。索赔报告的一般要求如下1145：（1）索赔事件应该真实无误；（2）责任分析明确、清楚：（3）在索赔报告中应特别强调于己有利的关键点；（4）索赔报告应该简洁扼要、条理清楚、定义准确、逻辑性强；（5）用词，语气要婉转。6.2索赔报告的内容5最终报告应包括以下内容:(1)施工单位的正规性文件。(2)索赔申请表:填写索赔项目依据、证明文件、索赔金额和日期。索赔依据一般包括在建工程技术规范、施工图纸、业主与施工单位签订的工程承包协议、业主对施工单位施工进度计划的批复、业主下达的变更图纸、变更令及大型工程项目技术方案的修改等。(3)批复的索赔意向书。(4)编制说明:索赔事件的起因、经过和结束的详细描述。(5)附件:与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件, 包括施工单位发出的与工期和费用索赔有关的证明材料及详细计算资料。7.确保索赔成功的措施一个有经验的承包商在项目实施过程中，总是努力寻求一切机会，运用索赔方法寻求较高的利润， 以弥补因竞争带来变动成本升高的不利局面。这一手段运用是合理的，也是合法的。目前，因施工承包合同的索赔额， 一般占工程款支付总额的7-8%，相当于我国现在施工企业的法定利润率。不难看出，索赔额在施工企业利润中所占比重的大小， 实际上可以衡量出一个企业的综合管理水平。要确保索赔的成功应从以下几方面入手：（1）了解和熟悉工程项目合同的法律环境法律高于合同，合同受法律管理。合同的生效、解释、变更、索赔和争议解决等各环节追究起来无不涉及法律的原则和解释， 工程项目合同与法律有矛盾时，通常以所在国的法律规定为准。因此，搞好合同管理就必须在相应的程度上研究法律问题。（2）通过谈判完善合同合约制是社会化生产的重要特征，合同是索赔的依据，索赔则是合同管理的延续， 既是解决合同双方纠纷的特殊方法，也是制约双方认真履约的约束手段。要使索赔获得成功， 必须加强施工合同管理，通过谈判完善合同。合同双方都希望签订一个有利的、风险较少的合同，都希望推卸和转嫁风险，通过合同谈判来完善合同条文，使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平合理。充分考虑合同实施过程中可能发生的各种情况， 在合同中予以详细、具体的规定，防止意外风险,使风险型条款合理化， 力争对责权利不平衡条款、单方面约束性条款作修改或限定，防止独立承担风险。将一些风险较大的合同责任推给业主，以减少风险。争取在合同条款中增加对承包商权益的保护性条款。（3）找准索赔事实、准备充分的索赔依据，是施工索赔成功的关键索赔成功的关键是保存一切能够证明自己具有可获得的权益的原始证据资料，“有理”才能提出索赔；“有据”才能索赔成功。如在基础工程开挖土方时出现了地下水， 需采取增加抽水台班和人工的措施进行处理。但是，在工程招标时，业主未向承包商说明基础开挖可能会出现地下水，在投标报价时， 承包商未考虑因开挖土方可能出现地下水需采取施工措施的费用，而在中标后的图纸会审或签订施工合同时又忽视了这项费用。但在开挖土方时确因开挖出现了地下水，而且发包人（业主）或业主委托的工地代理人已签字确认。承包商有权向发包人（业主）提出索赔，要求发包商补偿增加抽水台班和人工的费用， 由此而引起的工期延误应予以顺延。该索赔事件的依据是双方签订的施工合同、招标文件、图纸会审及业主或代理人的签证单。（4）编写完整、具有说服力的索赔报告，也是索赔成功的关键编写索赔报告是一项集法律、经济、技术等多种知识于一体的、复杂的工作，其语言性较强。索赔报告的编写应把握两个方面，应对索赔的合同依据、索赔事实、索赔费用、时间计算、索赔的客观事实与损失的因果关系作有理有据的说明；索赔报告必须准确， 计算的数据要准确无误，语言要婉转恰当，文字要简明扼要、条理清楚、重点突出，使对方能由浅入深地了解索赔事件的来龙去脉。（5）工程保险.工程保险是业主和承包商转移风险的一种重要手段。当出现保险范围内的风险，造成财务损失时，承包商可以向保险公司索赔，以获得一定数量的赔偿。一般在合同文件中，业主都已指定承包商投保的种类，并在工程开工后就承包商的保险做出审查和批准。8.结语索赔是工程合同执行中不可避免的事件，正确认识索赔；重视合同内容，规范合同执行过程，加强合同管理；增强招投标质量，严密招标文件；加强成本核算与控制，预防、减少索赔及反索赔事件的发生，使合同得以顺利高效的实施。参考文献1梁世连.工程项目管理M.北京：清华大学出版社，2007.2杨晓鹏.对建筑工程合同管理中索赔与反索赔的认识J.财经与管理,2012,(1):2292293吴大荣. 建设工程合同管理及索赔探讨J.建筑设计管理,2009,(5):1113.4王慧. 建设项目工程合同索赔管理J.内肛科技,2010,(1):130130.5吴小翌关于建设工程合同索赔的探讨J.科技资讯,2010,(23)：174174. -精品word文档 值得下载 值得拥有-