新形势下网络犯罪的司法应对.pdf

网络犯罪在“互联网+”的大背景之下,不断涌现出新的犯罪类型,此类犯罪已经严重危害人民群众财产安全、影响社会和谐稳定,必须从严治理,遏制其快速发展的态势。虽然我国刑法也在不断增设新罪名,从而为惩治网络犯罪提供规制依据。但是,大多网络犯罪都是传统犯罪由线下移至线上的异变,在此过程中加剧了犯罪的复杂性,也给我国司法机关惩治网络犯罪带来了一定障碍。在此情况下,加强对网络犯罪的司法应对研究,为司法机关惩治网络犯罪提供理论依据就显得尤为重要。关键词:计算机犯罪;网络犯罪;刑法规制;司法应对中图分类号:D 9 1 7.6文献标识码:A文章编号:1 6 7 1-5 9 9 3(2 0 2 3)0 1-0 0 5 5-0 5 随着网络技术的飞速发展,人们的生活也来越依赖互联网,网民足不出户就能利用互联网进行网购、网聊、网上学习等活动,随之而来的网络犯罪也在不断增加和泛滥。为了有效应对网络犯罪,我国法律界对其的探索已持续了二十多年,形成了十多部法律文件,国家司法部门也在不断加大对网络犯罪活动的打击力度。但是,在现有法律体系中,关于网络犯罪的刑法规制成效不足,或是不具有操作性,司法实践中仍存在不少问题。如何从根本上有效预防和制止网络犯罪,不仅需要完善立法,还需要加大司法应对,才能取得突出效果。因此,本文主要从网络犯罪的概述入手,回顾我国数十年来由计算机犯罪到网络犯罪的代际变迁,分析网络犯罪在我国的发展概况以及司法实践中存在的问题,并提出应对策略,希望能为研究治理网络犯罪提供一定的参考依据。一、网络犯罪概述(一)网络犯罪的概念及类型当今世界各国对“网络犯罪”一词均没有统一的规定,但大家普遍认同它不同于刑法学中特定的、具象的犯罪罪名,而是犯罪学意义上的一种新的犯罪类型,主要是指以计算机网络技术为媒介,在网上实施的危害性行为和针对不特定对象的法律事实。而按照不同类型加以研究能够使我们从不同视角、不同层面深刻认识这一犯罪现象,便于我们更好预防和惩治犯罪。国外研究网络犯罪的学者很早就对网络犯罪进行了分类。如德国犯罪学家汉斯约阿希姆施奈德最早提出了“计算机犯罪”的定义,他认为网络犯罪就是利用电子数据处理设备作为作案工具的犯罪行为,或是把数据处理设备作为对象的犯罪行为1。法国学者尼埃尔马丁和佛雷德里克马丁二人将网络犯罪分为“以信息技术为犯罪对象的犯罪”和“以信息技术为实施犯罪的方法的犯罪”两类2。美国计算机安全和犯罪专家唐B帕克则根据计算机网络在犯罪过程中扮演的角色,提出网络犯罪四种类型,即:计算机是犯罪对象;计算机构建了实施犯罪的环境;计算机提供了实施犯罪的手段;计算机被用来实施恐吓、欺诈受害者3。而我国相关学者则主要是将网络犯罪分为纯正的网络犯罪和不纯正的网络犯罪两大类。纯正的网络犯罪,就是狭义上的网络犯罪,是指像侵入计算机信息系统罪这种只能以网络犯罪的形式构55成,不能以非网络形式构成的犯罪。相反,不纯正的网络犯罪,就是广义的网络犯罪,大多是借助于计算机网络而实施的传统犯罪。例如大家日常所知的电信诈骗、网络盗窃等等4。另外,还有部分学者将网络犯罪分为网络工具犯罪和网络对象犯罪。顾名思义,前者就是以计算机网络为手段实施的具有严重社会危害性、触犯刑法的行为。后者则是专门以计算机网络为犯罪对象的不法行为,例如我国刑法中规定的破坏计算机信息系统罪。(二)网络犯罪的特点1.手段的虚拟化传统的犯罪发生在现实社会生活中,存在可见的犯罪现场。网络犯罪分子在实施犯罪行为时,都是发生在虚拟的互联网上,通过无形的网络数据传输,这些数据信息不以实物的形式存在。另外,在传统的犯罪中,犯罪分子与受害者是有接触的,基本上是面对面的交流对话,但实施网络犯罪时完全不需要这样,它可以只设置成人机对话并设定专门的指令来完成犯罪行为5。因为犯罪分子与受害人是利用互联网建立起来的联系,并不需要面对面完成犯罪活动,犯罪分子大多将自己身份虚拟化。除此之外,介于当前我国网络服务实名制制度不够完善,以及各种网络技术帮助网络犯罪分子匿名、隐藏身份,为逃避司法机关侦查提供了帮助,不仅网络犯罪分子的所在地不能准确落地,网络 虚拟身份与 真实身份更 是难以确认6。2.案情的复杂化网络犯罪与传统犯罪相比,不存在具体的犯罪现场、固定的犯罪时间,犯罪对象也不特定,网络犯罪分子在实施犯罪活动时可能分散在世界各地,并可隐匿身份实施犯罪;没有物理空间的约束,可以跨越疆域实施违法犯罪行为;可以在任何时间,甚至用手机互联网操作即可完成,作案过程可以精确到分秒,也可以任意时间。网络犯罪所具有的虚拟性、快捷性、不特定性,导致侦查取证难度加大。犯罪行为人的犯罪行为与危害后果之间可以相互分离,这更加剧了网络犯罪的复杂性,也加大了司法机关打击网络犯罪案件的办案成本。3.危害的严重化与传统的犯罪相比,同一犯罪行为由线下移至线上后,其社会危害性就会发生显著增长。其中表现最为明显的就属“信息散布型犯罪”,即在信息网络上散布违法犯罪信息,或者非法散布不应公开的信息的犯罪行为。这主要是由当今这个信息时代所决定的。在现代社会,“与实体空间的争斗不同,未来的争执正呈现出一种向信息空间延伸的趋势,也就是从对土地的索求,向经济领域推进,再到对信息空间的控制”7。另一方面,也是由信息本身可迅速复制、可接力传播的特殊属性导致的。一旦将不应公开、不能公开的信息在网络上予以散布,即便行为人意欲中止信息的继续扩散,可能也无法彻底抹去互联网的痕迹。由此导致的个人精神损害与财产损失将是不可估量的,毫不夸张地说,其所带来的社会负面效应将无异于一场灾难性的动荡。二、网络犯罪在我国现状概述回顾中国网络发展进程中的(网络)刑法(学)研究历程,研究由计算机犯罪到网络犯罪的代际变迁,既能总结经验与教训,也能科学展望中国刑法体系面向未来的发展方向与基本策略。(一)回顾过往我国网络犯罪的发展状况自从1 9 9 3年中国正式接入国际互联网后,我国就开启了网络犯罪相关立法之路,陆续出台了一系列涉及互联网、计算机系统安全的法律法规:1 9 9 4年,计算机信息系统安全保护条例 的出台填补了我国计算机安全保护方面的空白;1 9 9 6年,国务院发布 计算机信息网络国际联网管理暂行规定;1 9 9 7年,经过国务院批准,公安部发布 计算机信息网络国际联网安全保护管理办法;1 9 9 7年 中华人民共和国刑法 增设了3个涉及计算机的罪名,分别是非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪和以计算机网络为实施工具的犯罪,使中国刑法正式步入专门规制网络犯罪的新时代与新纪元8;2 0 0 0年是我国网络立法“产出率”最高的一年,这一年出台了1 7件之多的司法解释、管理性行政规章;2 0 0 6年,信息网络传播权保护条例 颁布实施:2 0 1 2年,全国人民代表大会常务委员会审议并通过了 加强网络信息保护的决定;2 0 1 5年,刑法修正案(九)又增设多个“网络犯罪罪名”,分别是第2 8 6条之一、第2 8 7条之一、第2 8 7条之二,罪名为拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪;并对第2 8 5条、第2 8 6条以及关联犯65滁州职业技术学院学报 2 0 2 3年第1期罪作了局部修改;2 0 1 7年,中华人民共和国网络安全法 互联网新闻信息服务许可管理实施细则 互联网信息内容管理行政执法程序规定 等一批涉及互联网的新法规正式实施。从1 9 7 9年 刑法 立法空缺到1 9 9 7年 刑法 填补空白,这些重大的突破性进展开创了中国计算机犯罪立法的先河。随着互联网的逐渐普及,由 刑法修正案(七)到 刑法修正案(九)的代际变迁,不仅呈现出我国立法的不断完善,也在立法层面实现了由计算机犯罪到网络犯罪的实质性飞跃。(二)梳理近年我国网络犯罪的发展趋势1.危害国家安全的案件持续上升,危害性大。随着计算机信息网络应用不断普及,国家、集体、个人的事务都逐渐运行到信息网络上,针对国家、集体或个人的犯罪将表现为利用或针对网络的犯罪。甚至国家之间的战争或仇视,也将主要表现为摧毁对方的重要计算机信息系统,危害性极大。如:有“法轮功”邪教组织及其顽固分子利用互联网宣传煽动、组织指挥、相互勾结,进行非法活动;有民族分裂分子利用互联网煽动民族歧视和仇恨,组织指挥境内民族分裂分子从事破坏活动;还有一些违法人员受境外敌对组织和敌对分子的蛊惑和影响,散播恶意攻击党和政府的有害反动信息等。此外,随着信息和秘密越来越集中于计算机,利用网络窃取或泄露国家政治、经济、军事、科技等机密将成为间谍活动的主要手段,秘密争夺战将愈演愈烈。2.侵犯公私财物的案件呈多发趋势。随着货币电子化进程的加快及电子商务的兴起,财富将以电子形式出现,并逐渐集中到计算机中。实施侵财犯罪的嫌疑人逐渐把目光从过去的纸质货币和保险柜、钱包等转移到计算机上。“杀猪盘”、贷款诈骗、刷单诈骗、冒充客服等侵财型网络犯罪层出不穷。据公安部报道,2 0 2 1年4月全国日均发生2 7 0 0起电信网络诈骗案,日均损失达1.4亿元。另外,此类传统犯罪被犯罪分子移植到网络上实施后,高科技也给这类犯罪带来了更大的欺骗性和隐蔽性,增加了打击难度。3.侵犯公民人身权利和民主权利的案件增多。由于传统型犯罪将逐渐计算机化、智能化,除强奸、偷渡等极少数犯罪外,其他传统型犯罪几乎都能利用计算机信息网络实施。其中,最为常见的侵犯公民人身权利的网络犯罪就是网络侮辱和网络诽谤了。2 0 1 3年9月6日最高人民法院、最高人民检察院 关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释 第1条就对网络诽谤做出明确规定,从该司法解释规定可以看出,网络诽谤的特征主要是利用网络实施散布行为,借助于网络使得捏造的事实在更大范围、以更快速度进行传播,因而网络诽谤对公民人身权利的侵害远比传统诽谤罪大得多。三、我国网络犯罪司法实践中存在的问题(一)刑法规制成效不足1.规制偏离惩治重点刑法惩治的重点应当聚焦于法益侵害严重的行为,而不应涵括法益侵害相对较小的行为,后者更应交由行政处罚或者其他规制手段。然而,网络犯罪扩张路径之下,客观上存在规制偏离惩治重点的情况。就帮助信息网络犯罪活动罪而言,其惩治的重点无疑应当是法益侵害严重的线上帮助行为,因为其加速了网络犯罪进程、放大了网络犯罪的法益侵害。然而,现实情形则是“两卡”案件被大规模以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。自2 0 2 0年1 0月“断卡”专项行动开展以来,帮助信息网络犯罪活动罪被“激活”。与以往电信网络诈骗犯罪主要追究诈骗直接实施者的情形有所不同,“断卡”专项行动主要针对为诈骗环节提供帮助的“两卡”行为。据统计,自2 0 2 1年4月起,“一年来,全国共破获电信网络诈骗案件3 9.4万起,抓获犯罪嫌疑人6 3.4万名,同比分别上升2 8.5%和7 6.6%。各部门持续推进 断卡 行动,打掉 两卡 违法犯罪团伙4.2万个,查处犯罪嫌疑人4 4万名。”“两卡”属于典型的线下帮助行为,如此集中地适用帮助信息网络犯罪活动罪,反映该罪适用偏离了惩治重点,即对电信网络诈骗犯罪的惩治并未真正涉及诈骗环节,而是大比例偏向“两卡”环节。2.罪刑均衡落实不足同时,在我国现行司法实践中还存在着罪刑均衡落实不足的问题,并未完全实现罪责刑相适75定远县人民检察院课题组:新形势下网络犯罪的司法应对乔文心:一年来打击治理电信网络诈骗犯罪成效显著,人民法院报2 0 2 2年4月1 5日第1版。应。例如帮助信息网络犯罪活动罪常态情形下针对的是线上帮助行为,诸如“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”和“广告推广、支付结算”均属网络犯罪产业链之中法益侵害较大的环节。新型信息网络犯罪解释 对帮助信息网络犯罪活动罪设置的定罪量刑标准,大抵也是与之相适应。然而,相关定罪量刑标准一旦适用于线下帮助行为,由于线下帮助行为的法益侵害程度与“技术支持”不具有相当性,实际上存在处罚过于严厉的问题。以“两卡”案件为例,基本没有技术门槛,虽然为电信网络诈骗犯罪提供了工具,但对整个犯罪进程的作用远不如线上帮助行为。由于线下行为与线上行为的危害性存在差异,适用相同的定罪量刑标椎,给予同等的处罚力度,应当认为在罪刑均衡方面有较大改进空间。(二)案件调查难度加大首先是侦查取证难。网络犯罪不属于接触性犯罪,网络的开放性和虚拟性使得网络犯罪具有极高的隐蔽性。犯罪嫌疑人往往隐藏在网络的另一端,只有一个昵称或者一串字母作为代号,难以查实真实身份和地址。同时,网络犯罪案件中犯罪嫌疑人是“遍地撒网”,一旦发案,线索基本上来源于被害人报案,但被害人分布在全国各地、人员众多,要对全部被害人进行核实调查较为困难,侦查取证成本高,难以全面取证。其次是固定证据难。网络犯罪计量对象的海量化,使得犯罪事实的证明和认定不再如传统犯罪那般简单与迅捷。因为网络犯罪证据大多依托于网络存在,如微信聊天记录、平台后台数据等,加之现在犯罪嫌疑人反侦查能力都较强,他们会不断转移窝点、重装电脑系统、改变网站域名和I P地址,或者直接租用互联网云公司服务器,注销后服务数据会自动清除、服务器空间被收回,相关证据则如同未存在过一样消失得干干净净。加之目前电子数据收集与审查的不规范,这一现实难题的解决显得更为紧迫。如果办案人员缺乏相关的网络知识,加之网络侦查技术设备不足,往往不能在第一时间及时取得相关证据,导致嫌疑人趁机毁灭证据,难以形成证据链,犯罪事实难以确定,就又加大了案件调查的难度系数。(三)网络监管存在漏洞在网络犯罪的治理中,任何一个环节的疏漏、任何一个部门的弱化,都会影响整体工作成效。社会各单位、各主体必须齐抓共管、同向发力,牢牢守住各自行业监管的主阵地,强化行业问题治理,全面构建网络监管一体化治理新格局。但司法实践中,由于网络的跨地域性特征,法律赋予其广泛的管辖权,即网络犯罪行为的目的地、实施地及犯罪行为结果地都可以作为确定刑事司法管辖权的连接点。同时,跨地域作案的新型网络犯罪还存在分散管辖、各管一段、协作不够顺畅等问题,给司法机关侦办网络犯罪增加了难度。此外,新型网络犯罪的预防和治理涉及金融、宣传、网信、新闻出版、广电、工信、文化、市场监管等多个部门,但当前以条块分割为主的职责分配与打击有组织、成体系的网络犯罪的要求之间还存在较大差距,这与一体化治理的目标存在矛盾。四、我国网络犯罪的司法应对(一)稳妥推进司法适用目前我国网络犯罪的立法扩张,多属于试探性立法,缺乏既有经验可以借鉴,有时可能出现扩张范围不清晰的问题。立法通过后,面对扩张范围的争议,从现实性加以考虑,与其寄希望于立法再次修订,不如靠司法环节加以校准。未来司法环节应当着力解决既有刑法规制存在的不足。如前所述,网络犯罪规制呈现出偏离惩治重点和罪刑失衡的问题,这就需要通过司法采取更为切实有效的措施加以解决。面对帮助信息网络犯罪活动罪“井喷”的态势,相关司法规则体系也在调整完善。如 电诈犯罪办理意见(二)就明确传导出对帮助信息网络犯罪活动罪予以司法限定的基本立场,特别是第1 6条进一步强调要充分贯彻宽严相济刑事政策,妥当把握惩治重点,区分对象从宽处理。但目前看来,相关司法规则调整并未见到明显成效,尚有进一步改进的空间。细究可以发现,前已述及的对线下帮助行为适用与线上帮助行为相同的定罪量刑标准,是造成刑法适用泛化的主要原因。在现行定罪量刑标准不作改变的前提下,寄希望先行“入罪”而后通过政策“出罪”,在我国现有刑事诉讼运作模式之下,自然难以完全奏效。特别是通过政策出罪,在侦查阶段尚且容易,在审查起诉阶段尚有可能,在审判环节则相对困难。因此,必须回到“入罪”的本原解决问题,即针对网络犯罪线下帮助行为构成帮85滁州职业技术学院学报 2 0 2 3年第1期助信息网络犯罪活动罪单设专门的定罪量刑标准,方能起到妥当限定刑事规制面的效果。实际上,针对线下帮助行为与线上帮助行为设置双重入罪门槛,采取差异化的定罪量刑标准,妥当划定犯罪圈范围,本来就是罪刑均衡原则的要求,也是司法应尽的职责。(二)双重支持案件调查首先,组建新型团队,为有效应对网络犯罪提供“最强大脑”。司法人员的专业素质、办案能力决定着侦查、起诉和审判过程中的每一个环节,直接影响着网络犯罪的打击效果。虽然现在全国3 1个省、市、自治区都已建立了网络警察队伍,地市一级也在积极筹建中。但是,基层司法机关的公安、检察官和法官的主要精力都集中在传统犯罪领域,传统的走访、窃听等侦查手段已失去效力,需要有足够的既懂计算机网络技术又懂法律专业知识的人员参与办案,才能进一步提高网络犯罪案件的办结率。首先需要强化融合式办案,抽调法律业务人员、电子数据组、司法会计组等熟悉网络犯罪的各类专业人才组建新型网络犯罪办案团队。同时,还要加强业务培训,定期对办案人员组织多种形式的实训式授课,开设如计算机技术课程、行为学课程、心理学课程等使司法人员对网络犯罪能有较深入的了解和认识,不断提升办案人员运用科技手段引导侦查、科学审查的意识和解决网络犯罪案件难题的能力,提高司法专业人员素质,最大限度地增加打击网络犯罪的基础力量。其次,加大网络安全技术防范措施也是重中之重。计算机系统越安全可靠,违法犯罪的发案率就越低。目前,控制网站访问量、保障数据完整性、强化病毒防范等是网络防范的最基本操作。而在实际办案过程中我们急需建立的是兼具网络防护、隐患发现、监测预警、应急对抗等多方面功能为一体的更加先进立体的网络安全技术。这就需要相关部门给予网络安全技术研究更大的资金支持,确立专门机构负责网络安全、开发网络证据搜集技术。(三)强化网络安全监管第一,要明确职责分工。政府要出台相关网络监管工作条例,明确监管职能部门和职责分工,避免部门间相互推诿的情况,完善职能部门监管机制和问责机制。第二,落实监管责任。政府网络监管职能部门要严格落实网络监管条例,各司其职,各负其责,开展日常巡查工作,形成常态化监管局面。司法机关要定期对网上和网下网络服务行业进行巡查,要求网络运营商严格落实安全防范制度和相关措施,如定期保存备份网络操作信息、定期检测网络安全环境,严格审核网络信息准入和发布内容,从源头上堵塞网络信息安全漏洞。银行、证券、金融等部门应按照各自的职能,加强对网络相关诈骗信息的巡查,一经发现网络诈骗犯罪线索应及时移交公安机关进行调查。例如,银行部门要加强对网上信用卡诈骗和网上集资诈骗信息的监管力度;金融、证券部门要加强对特殊网络诈骗案件、网上金融和基金活动相关信息的监管;通信主管部门要对互联网上诈骗网站以及非法信息来源服务商进行大力整治,并建立完善网上用户注册登记制度,堵塞监管漏洞。第三,建立完善网络安全监管机制。相关职能部门要积极转变工作理念,适用网络发展趋势,建立完善适应当前我国网络发展的监管制度,网络安全监管部门要提高监管执法水平,严格执法。参考文献:1齐文远,杨柳.网络犯罪问题研究M.北京:中国法制出版社,2 0 1 9:3 3.2王肃之.网络犯罪原理M.北京:人民法院出版社2 0 1 9:3 7 0.3张倩.网络犯罪的刑法应对研究J.法治与社会,2 0 2 1(2):1 5-1 6.4吴岩,赵欣.智慧司法破解网络犯罪案件难题N.检察日报,2 0 2 0-1 1-1 0.5沙云晴.网络犯罪问题研究D.哈尔滨:黑龙江大学,2 0 1 0.6仲崇毅.我国网络犯罪的刑法规制及对策研究J.法制博览,2 0 2 0(3 3):5 7-5 8.7孙道萃.网络时代的中国刑法发展研究J.华南师范大学学报,2 0 2 1(1):1 5 7-1 7 4+1 9 7.8张明楷.网络时代的刑事立法J.中国检察官,2 0 1 7(1 3):8 0.95定远县人民检察院课题组:新形势下网络犯罪的司法应对