完善知识产权侵权惩罚性赔偿数额计算研究报告_汪威.pdf

094经济论坛知识产权赔偿额计算缺乏经济学分析，建立惩罚性赔偿，可以有效遏制知识产权侵权行为。但是，知识产权侵权惩罚性赔偿在具体司法实践中适用效果相对并不明显，主要原因是赔偿金的数额难以计算，因此，文章对知识产权侵权惩罚性赔偿适用过程中的困境进行了分析，并针对适用中惩罚性赔偿与法定赔偿的关系、赔偿基数的计算、赔偿倍数的确定等问题提出相应的完善意见，以提高惩罚性赔偿的适用性。1引言知识产权侵权惩罚性赔偿制度最早起源于英国，在美国不断发展完善，出于创新引领发展的需要和加强知识产权的保护，2013年我国在商标法领域首次引进该制度，伴随着知识产权法律规范的不断完善，民法典专利法著作权法相继修改，均出台了知识产权侵权惩罚性赔偿制度的有关规定，例如，民法典第一千一百八十五条从民法体系的高度确立了知识产权领域惩罚性赔偿的合法性，专利法第七十一条、著作权法第六十四条、商标法第六十三条都规定了相关惩罚性赔偿，这表明从立法层面来讲，惩罚性赔偿制度已经在知识产权领域基本完善1。但是，在司法实践层面，知识产权惩罚性赔偿在具体司法案件的适用上仍然存在着不少问题。把惩罚性赔偿金数额计算的问题处理好，有利于法律体系的完善，也有利于惩罚性赔偿金的合理确定，达到引入惩罚性赔偿制度的目的。惩罚性赔偿制度的目的是威慑侵犯知识产权的行为，司法实践中知识产权侵权惩罚性赔偿数额难以计算，是影响惩罚性赔偿制度适用效果的一个重要原因，赔偿数额难以计算极大地阻碍权利人维权的积极性和主动性，从而对社会的创新意识和创新能力产生不利影响。2造成知识产权侵权惩罚性赔偿数额难以计算的原因2.1惩罚性赔偿基数的确定存在举证困难惩罚性赔偿的基数在我国知识产权相关法律中一般都是以权利人承受的经济损失、侵权人的违法所得或者使用许可费为基数。但是，在具体司法实践中，这三种基数确认的方法却难以适用。具体原因如下：2.1.1权利人的具体损失难以查明知识产权的客体无形性是其区别于物权的一个显著特征，知识产权的价值需要通过在市场中的流通才能够体现出来，然而市场是不断变化的，这使得被侵权人难以证明其因侵权行为而具体产生了多少损失。在实际案例中，被侵犯知识产权导致知识产权无法转化成产值而造成的直接损失或者企业社会信誉下降而造成的间接损失等，都没有办法进行精确计算。2.1.2侵权人获利难以查明侵权人获利的相关证据一般只有侵权人自己掌握，虽然在民事诉讼中也有证据制度要求侵权人提交相应的证据，否则要承担拒绝提交证据的不利后果，但是侵权人在进行综合考量后，是否交出相关的证据依旧是由侵权人决定的。侵权人为了逃避法律责任或者隐匿违法所得，通常会选择隐匿相关线索，导致侵权获利情况难以查明。根据最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定第5条的规定，只要知识产权权利人有相关证据证明侵权人持有有关侵权人获利情况的证据而拒不交出的，法官可以在认定相关证据的基础上推定权利人的诉讼请求成立，从而可以以权利人主张的、有证据支持的数额作为惩罚性赔偿的基数，但这个数额是运用了一定证据规则推定出来的赔偿数额，并不是真正意义上的侵权人违法所得。同时，权利人的经济损失与侵权人的违法所得并不能直接画等号，在直接将侵权人的违法获利代替权利人的经济损失作为惩罚性赔偿的基数的时候，是直接将侵权人的违法获利情况作为惩罚性赔偿的基数，还是先调查清楚侵权人的侵权行为侵犯了知识产权产品多少市场份额以及给权利人造成的经济损失作为侵权惩罚性赔偿的基数还存在争议。2.1.3权利人难以证明许可使用合同的真实性对于使用许可使用费作为赔偿基数，司法界普遍认为许可使用费可以比较精准地确认惩罚性赔偿金额的基数，但是目前的知识产权交易市场规范程度相对尚不完善，往往会采完善知识产权侵权惩罚性赔偿数额计算研究报告文/汪威095经济论坛取虚构许可使用合同使用费等手段来获得更高额的侵权赔偿金，所以在使用许可使用费作为基数的认定上，司法机关应当更加谨慎，对于许可使用合同的真实性必须严加审查，这提高了维权者的证明难度，是惩罚性赔偿基数难以确定的一个原因，也将导致权利人在确定诉讼请求时，不会请求适用惩罚性赔偿，更多权利人会为不承担过重的举证责任而请求法院适用法定赔偿。2.2惩罚性赔偿倍数的裁定缺乏细化标准惩罚性赔偿是一种震慑破坏经济市场秩序行为的法律手段，必须要遵循市场经济的规律，达到通过法律手段保护市场经济平稳运行的目的。对于知识产权侵权行为的惩罚力度也必须符合市场经济运行的规律，做到罚过相当，做到在保护知识产权的基础上不伤害社会创新的积极性。惩罚性赔偿数额计算是通过在一定基数的基础上乘以相应倍数得出，对于该倍数如何确定尚无明确规定，现行法律也只是规定了一个倍数范围。如果缺乏一个明确的倍数标准，法官在确定惩罚性赔偿的具体数额时，能够使用的自由裁量权就比较大，加大了判决的主观任意性和不可预测性，由此可见，细化惩罚性赔偿倍数对惩罚性赔偿数额计算的完善有着重大的意义。2.3法定赔偿泛化现象严重从立法的目的论来看，法定赔偿制度设置就是为了在无法确定惩罚性赔偿数额时代替惩罚性赔偿的一个裁量性赔偿，从文义解释的角度来看惩罚性赔偿的法律条文，只有在无法适用惩罚性赔偿时，才能适用法定赔偿，法定赔偿的适用优先级是排在惩罚性赔偿后面的。但从司法实践来看，法定赔偿已经是作为知识产权侵权赔偿的主要赔偿方式，这点从中国裁判文书网的裁判文书也可体现出来，法院很少适用惩罚性赔偿来处理案件。法官在知识产权侵权案件中，在确定侵权赔偿数额时，法定赔偿证明标准更低、适用更简单，这导致法官在裁判案件时更倾向于适用法定赔偿，有关学者在统计恶意侵犯商标权的司法案件中，只有千分之九的商标权人在诉讼中请求法院适用惩罚性赔偿，更多的商标权人选择了法定赔偿作为诉讼请求，来获取一个笼统的赔偿数额，这意味着知识产权侵权惩罚性赔偿制度被“束之高阁”，起不到应有的震慑侵权行为的作用。如何使惩罚性赔偿能够得到有效的适用，从而发挥其应有的制度效应，这也是在完善惩罚性赔偿数额计算路径的一个重要议题2。3知识产权侵权惩罚性赔偿数额计算的完善建议3.1正确处理法定赔偿与惩罚性赔偿的适用关系惩罚性赔偿制度和法定赔偿制度设立的目的不同意味着两者在适用上存在着一定的区别。法定赔偿意在全面补偿权利人的损失，属于一种等价赔偿，体现的是一种民事法律关系上的补偿性；而惩罚性赔偿主要体现的是一种惩罚性，在全面补偿权利人的基础上加以惩罚性赔偿，体现了一定的对侵权行为的震慑作用，体现的不仅仅是民法属性，还体现了一种维护市场经济秩序的经济法属性。惩罚性赔偿这种超过权利人实际损失数额的赔偿制度，对侵权人产生一定程度上的震慑作用，使其不敢轻易尝试侵犯知识产权的行为，而且，高出实际损失数倍的惩罚性赔偿金能够充分调动权利人的维权积极性。由此可见，惩罚性赔偿可以从侵权人和权利人两方面体现对知识产权的保护，这是法定赔偿全面填补规则不具备的功能。法定赔偿与惩罚性赔偿存在适用上的多种模式，融合叠加的并用模式和区分适用的单一模式是学界存在争议的两种运用模式。并用模式是指两种赔偿模式之间存在着融合关系，在计算惩罚性赔偿时，将法定赔偿作为惩罚性赔偿的基数；单一模式是指两者之间是相互独立的，相互之间没有关联的。对于这两种不同模式，应当在司法实践中具体明确适用哪一种，不能将两者混用，比如，法定赔偿不能作为惩罚性赔偿的基数来计算惩罚性赔偿的数额，因为法定赔偿属于一种裁量性赔偿，其数额的确定不够精确，而且在确定法定赔偿的过程中，法官已经把侵权人的主观过错、客观情节考虑其中，如果惩罚性赔偿的基数是法定赔偿的话，会造成一种重复评价，导致“罚过其罪”，这对侵权人来说也是不公正的。因此，法定赔偿不能作为惩罚性赔偿的基数，虽然学界有的学者支持这种观点，但是这种观点存在一定的弊端，根据我国现行法律并没有规定可以使用法定赔偿当作赔偿的基数，这样做不符合法律规定3。3.2优化知识产权侵权惩罚性赔偿金的基数确定规则惩罚性赔偿基数的准确对赔偿金的正确适用有着重大的意义，甚至关系到该案件会不会采取惩罚性赔偿，如果惩罚性赔偿的基数不能确定，就算符合惩罚性赔偿的其他条件，法院最终也无法适用惩罚性赔偿。3.2.1丰富赔偿基数的确定方式应当通过立法或者司法解释的方式对惩罚性赔偿基数的确定方式进行丰富，积极探索科学合理的基数确定方式。笔者认为，除了适用侵权所得、权利人经济损失、许可使用费作为赔偿数额的基数以外，还可以适用其他指标和参数作为惩罚性赔偿基数，只要权利人能够提供证据证明侵权行为给其经济利益造成了损失，法院在查明证据的基础上可以认定该权利人主张的数额作为惩罚性赔偿的基数。3.2.2积极探索适用酌定赔偿在实际司法裁判中，法律规定的几种确定基数的方式是难以准确认定的，这导致惩罚性赔偿适用率比较低，使法官更加倾向于适用证明标准更低、适用更简单的法定赔偿，从而096经济论坛加剧了其适用泛化。因此，积极探索酌定赔偿的适用具有重大的意义。知识产权案件中的裁量性赔偿是指在查明现有证据的前提下对侵权人的侵权所得和权利人的经济损失进行酌定。酌定赔偿并不是法定赔偿，它是一种在一定证据基础上酌定得出赔偿数额的赔偿方式，这样可以让当事人为获得更加准确的赔偿数额而积极地举证，向法院提供充足的证据支撑。在具体案件中，如果权利人提供了部分证据对赔偿数额进行证明，如果法院对该部分证据加以采信，则可以采取酌定赔偿的方式确定最终赔偿数额的基数。适应酌定赔偿得出赔偿基数有着其他计算方式不具备的优势，可以避免法官任意使用法定赔偿，导致法定赔偿的滥用；又可以缓解惩罚性赔偿基数难以确定的相现实情况。由此可见，在侵权违法所得、实际损失、许可使用费不能确定时，可以采用酌定赔偿的方式，综合全案证据得出大概的赔偿数额作为知识产权侵权惩罚性赔偿的基数4。3.3优化知识产权惩罚性赔偿金的倍数确定规则3.3.1要确定惩罚性赔偿倍数的原则首先，确定惩罚性赔偿金的倍数是以侵权人的主观过错程度和情节恶劣程度来确定的。其次，要保证过罚相当，侵权人的同一个侵权行为如果在刑事诉讼中被罚了相应款项或者行政机关予以了一定处罚后，侵权惩罚性赔偿金的数额应当予以相应的抵扣，避免重复处罚，这可以在相关司法解释中体现出来5。3.3.2要明确惩罚性赔偿倍数的依据根据最高人民法院有关司法解释，主观恶意程度和客观情节严重程度是认定惩罚性赔偿数额的重要参考依据。这样规定，间接地使法官具有很大的自由裁量权，导致惩罚性赔偿的确认操作难度非常大。从我国司法实践来看，结合全案证据对“故意”和“情节严重”这两个依据综合判断后，得出每个依据的倍数值，然后进行累加，最后得出惩罚性赔偿的倍数。然而在司法实践中，法官仍然要使用一定的自由裁量权，增强判决结果的合理性，使判决结果更加具有说服力6。3.3.3要对惩罚性赔偿倍数的取值进行细化法律对具体司法案件中倍数如何取值没有明确的规定。因此，学界对惩罚性赔偿该如何取值一直存在着较大的争议：一种观点认为，惩罚性赔偿的倍数必须取整数；另一种观点认为，惩罚性赔偿的倍数可以取小数。笔者认为，惩罚性赔偿的倍数既可以是整数又可以为小数，理由如下：（1）惩罚性赔偿的目的是让侵权人超过填平规则赔偿权利人赔偿金，以达到惩罚和震慑的作用，只要超过填平规则所规定的数额，且在一倍以上就可以，不一定必须是整数。（2）从具体的适用效果来看，不管是小数还是整数，都具有惩罚性的适用效果，如果对惩罚性赔偿的倍数严格要求为整数，难免会造成最终判决结果缺乏灵活性。（3）从司法现状来看，现在有很多司法判例开始适用非整数的倍比，说明惩罚性赔偿的倍比取小数在实践中具有可操作性。由此可见，将惩罚性赔偿的倍数进行细化对惩罚性赔偿的灵活适用有着重要意义7。4结语完善知识产权侵权惩罚性赔偿数额的计算路径，是实现知识产权制度功能的重要保障。总的看来，法律规定在适用上有着很多相互抵触的情形，在司法实践中经常出现难以适用的情况。因此，建立一套科学完备、体系合理的知识产权侵权惩罚性赔偿计算体系有着重大的理论和实践意义。本文指出了现在司法实践中惩罚性赔偿数额计算过程中存在的一些困境，以及针对这些司法实践中的问题提出了一些相应的完善建议，以完善和加强惩罚性赔偿在司法实践中的适用。现如今，西方国家对我国进行技术封锁和知识产权制裁，这使得我国在国际竞争中常常处于不利地位，加大知识产权保护、鼓励科技创新对我国在国际竞争中取得优势地位有着重大的意义，知识产权侵权惩罚性赔偿制度同样对构建完善知识产权保护体系有着深远影响，不过从现实层面来说，惩罚性赔偿的完善需要与我国的基本国情和司法实践相吻合，改进和完善知识产权惩罚性赔偿制度仍然任重而道远，需要不断调整和摸索。项目基金：本文系青海民族大学研究生创新项目：完善知识产权侵权惩罚性赔偿数额计算研究报告（项目编号：04M2022118）。/作者简介/汪威，青海民族大学法学院，研究方向：知识产权法。参考文献:1蒋华胜.知识产权惩罚性赔偿制度研究：立法检视与司法适用兼论我国民法典第1185条法律规范的体系化构建J.中国应用法学,2021(01):146-170.2丁文严，张蕾蕾.知识产权侵权惩罚性赔偿数额的司法确定问题研究J.知识产权,2021(02):72-86.3孙那.民法典视阈下知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿的司法适用关系J.知识产权,2021(04):67-78.4苏志甫.论我国知识产权惩罚性赔偿制度的目标、定位与司法适用J.中国应用法学,2021(01):132-145.5吴汉东.知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用J.法学评论,2021,39(03):21-33.6王崇敏,王然.知识产权惩罚性赔偿中“情节严重”的认定基于动态体系论的研究J.法学论坛,2022(02):143-151.7倪朱亮.比例原则在知识产权惩罚性赔偿金量定中的运用J.知识产权,2021(07):24-38.