专利开放许可使用费相关问题及应对策略_戚晓宇.pdf

论点 ARGUMENT 理论研究96一、专利开放许可使用费概述（一）我国专利开放许可声明的法律性质专利开放许可制度最早起源于英国，随后被各国引入并实施本土化改造，目前已在世界范围内被专利权人广泛应用。其中，在各国普遍适用的条例是，专利权人需要授权发布开放许可声明。在我国，专利开放许可声明具备确定的实施合同内容，符合要约的构成要件。同时，任何潜在被许可人只需要通知专利权人对要约进行承诺，该开放专利交易合同即视为成立。使用者在向专利权人支付声明中明确的使用费后，就可以共享该开放专利。（二）明确专利开放许可使用费的重要意义将专利开放许可使用费控制在潜在被许可人能够接受的范围内，可有效激励被许可人积极投资实施、产业化专利，为产品、服务注入高新技术，提高企业创新发展动力。也就是说，专利权人与被许可人之间利益分配的合理性，是促进专利许可交易达成，提高专利产业化率、专利实施率的关键。二、专利开放许可使用费相关问题（一）专利权人单方确定使用费标准在我国，专利权人进行专利开放声明时，需要综合专利开发成本、年费减免收益、未来转化收益、预期许可数量以及市场竞争力等多种使用费标准来计算调整因素，自行评估出最大化专利权人合理收益、最符合潜在实施人预期的专利开放许可使用费标准。然而，专利使用费标准仅由专利权人单方确定，潜在的被许可人只能被动选择是否接受该开放许可交易合同，且无法针对许可使用费的格式、条款内容等与专利权人进行协商谈判。针对此规定，有学者认为，专利开放许可信息完全对公众公开，同类专利之间必然会形成一定规模的价格竞争机制。为了保证自身市场竞争力，稳定经营形象，专利权人最终确定的许可使基金课题：辽宁省科学技术计划软科学项目“辽宁省科普资源统计调查研究”（项目编号：2022JH4/10100101）。专利开放许可使用费相关问题及应对策略 文/戚晓宇2021 年 6 月，中华人民共和国专利法完成第四次修正，正式增加专利开放许可制度，旨在进一步提高我国专利转化率。该制度下比较有特色的规定之一是，专利权人须在声明中明确许可使用费的支付方式及标准。对此，本文在学理分析、实践展望的基础上，总结出仅专利权人单方确定使用费标准、使用费一经确认缺少修正途径等问题，并提出针对性的应对策略。理论研究 论点 ARGUMENT97用费往往是综合考量的结果，并非不受限制。一方面，我国专利开放许可制度现处于申请接受阶段，制度落地仍需等待新修订的专利法实施细则施行后才能实现。在原专利交易市场上，各专利权人鲜少明确使用费的具体价格，甚至会和不同的被许可人达成不同的专利交易。未来，专利市场价格竞争机制能否形成，在很大程度上依赖于开放专利信息及使用费标准、支付方式的有效公开程度。另一方面，当相关专利具有独创性或者同期没有可替代专利时，行业间的竞争机制将自动失灵。专利权人在享受年费优惠政策时，反而容易凭借自身专利优势制定不合理的许可使用费，有需要的潜在被许可人只能被动接受此价格。此现象明显有悖于专利开放许可制度的设立宗旨。（二）使用费一经确定缺少修正途径一旦出现转化回报收益不理想、市场需求反馈变动等情形，已确定的专利开放许可使用费无法调整，所属专利权人就无法获得合理收益，进而影响专利开放许可交易的持续活力。有学者认为，专利开放许可费形成机制对专利交易成本的限制是该制度受到多方关注的主要原因之一。一经确定便不可变更的专利开放许可费，由官方依照专利权人声明发布，无差别适用于所有潜在的实施人。该制度免去了被许可人遭遇价格歧视的顾虑，节省了专利交易双方谈判协商的成本，还能在一定程度上降低专利许可费支付方面的监督管理成本。值得进一步讨论的是，上述成本节省方式所形成的增益效应是否能覆盖专利许可费固化所产生的负面影响，是否能有效促进专利开放许可制度在全国范围内的顺利实施？答案或许要等待制度全面落地实施后，才能由专利交易市场来反馈验证。（三）使用费纠纷依赖司法重新评估在我国，由专利开放许可使用费引发的纠纷，通常需要以行政调解和司法救济相结合的方式来解决。由于专利行政部门对使用费纠纷的介入程度不深，调解不具有约束力和强制性、终局性，专利开放许可使用费纠纷最终仍依赖于司法救济途径。专利行政部门通常只对专利强制许可使用费行使行政部门的相对裁决权，且我国尚未出现专利强制许可的真实案例。因此，将专利开放许可使用费纠纷事件的妥善解决寄希望于专利行政部门缺乏实践基础，而由经验丰富、专业对口的司法机关来处理则更为妥当。三、专利开放许可费问题的解决对策（一）支持多种使用费支付方式同时使用多样化的支付方式能够在不违反现行中华人民共和国专利法相关规定的前提下，有效缓解专利权人单方确定使用费对专利交易造成的不利影响，促使更多潜在被许可人选择专利开放许论点 ARGUMENT 理论研究98可，进而提高专利转化率。专利权人既可以通过一次总付的方式在短期内快速获得专利研发收益，也可以通过提成或者分期支付的方式来长期获得专利转化收益。对被许可人来说，资金流有保障、投资规模较大的实施人，可以选择一次总付的方式支付对价；转化收益不稳定、产业周期相对较长的实施人，则可以选择提成或者分期支付的方式保守投资。此外，在推进多种使用费支付方式规则制定的过程中，除遵循专利开放许可使用费估算指引（试行）等指导文件的要求外，专利权人还应审慎考虑，在保障自身合理收益的同时，吸引更多领域的潜在被许可人达成专利开放许可交易，促进专利转化率的进一步提升。（二）允许附带限制变更使用费标准附带限制的使用费标准变更，可以在保障专利开放许可稳定的同时，保证专利实施人对专利开放条件的可预测性，有利于同时维护专利权人和被许可人双方的合理权益。参考国外传统立法经验，专利权利人在声明后有最短维持期限制，满足条件后，其方可向行政机关申请变更使用费标准或者撤回开放声明。目前国内尚未确立该变更机制。有学者认为，专利权人可以通过撤回后再发布的方式来变相行使变更权，被许可人也可以与专利权人协商一致以达成各自目的。然而，现行法规暂未对专利权人撤回专利开放许可声明做出限制。少数专利权人违背诚实守信原则，蓄意扰乱专利市场秩序，致使潜在被许可人额外投入沉没成本。因此，为了引导专利权人正确行使开放许可使用费变更权利，有关部门必须对其附加一定的限制条件。例如，专利权人只能在一定期限后才能变更使用费标准；对于已经变更的开放专利，被许可人享有选择适用变更前或者变更后使用费标准的权利等。（三）第三方鉴定机构协助司法审判可以预见的是，未来专利开放许可纠纷的主要争议焦点将是开放许可使用费标准的认定。不同于专利权人单方确定使用费标准的是，当争议双方对开放许可使用费标准存有异议时，司法机关依法行使职权重新评估和确定使用费标准的过程具有司法认定性质。因此，相关部门及工作人员必须更加严谨决策。例如，在法庭调查和举证质证阶段，审判法官需要综合考量双方提供的证据、陈述的观点，并参考专利开放许可使用费估算指引（试行）中推荐的五种估算方法做出合理评估。涉及特定领域的专利，如医药、芯片、光电等，审判法官还要参考同行业专利实施许可统计数据或者国际一般许可费标准。也就是说，作为评估者，司法机关的工作人员必须在相关领域有一定的知识储备，具备数据分析能力，并且能够依据市场行情实时更新知识体系。显然，上述评估活动类似于伤残鉴定、残值评估、等级测评等专业鉴定工作。此类工作应由持有鉴定资格的专业人员负责，再由获得法院授权的第三方鉴定机构出具鉴定报告。因此，有关部门有必要推进专利鉴定机构行政许可细分政策落地，从而为司法活动提供技术支持，为专利开放许可制度落地提供配套服务。由第三方专利鉴定机构从科学角度出发，出具的客观、公正的鉴定结果，有望帮助司法机关确定专利案件开放许可使用费标准等事实，有效避免司法资源的浪费。参考文献：1 刘强.我国专利开放许可声明问题研究 J.法治社会,2021(06).2 刘强.专利开放许可费认定问题研究 J.知识产权,2021(07).3 张扬欢.责任规则视角下的专利开放许可制度 J.清华法学,2019,13(05).4 罗莉.我国专利法修改草案中开放许可制度设计之完善 J.政治与法律,2019(05).5 罗 莉.专 利 行 政 部 门 在 开 放 许可 制 度 中 应 有 的 职 能 J.法 学 评论,2019,37(02）.（本文作者戚晓宇，就读于沈阳工业大学）