中国《民法典》的米字结构_王战涛.pdf

2023 年第 1 期法治研究147中国民法典的米字结构王战涛*摘 要：民法典 超越了传统潘德克顿的体例，形成了功能体系式米字结构。在民法典结构简史中，米字结构独树一帜。米字结构构建了当代中国社会的理性秩序、市场秩序和治理秩序。米字结构的功能性与开放性将催生跨学科和跨知识的法教义学。未来米字结构转型的方向一是超越公法私法二分；二是从市民形式法走向程式法；三是调和现代性和反现代性。在中国超复杂社会，米字结构应当与传统文化接榫，克服社会“双重迷失”难题，实现法典质的提升。关键词：民法典 私人自治 治理秩序 现代性 孔子改善*本文系 2021 年度“中央高校基本科研业务费专项资金”（项目编号：JBK21YJ47）研究成果、2022 年度四川省社科规划项目“人口变化背景下民法教义学的转型”（项目编号：SC22B040）和国家社会科学基金一般项目“三孩时代家庭法的福利化研究”（项目编号：22BFX198）阶段性成果。*作者简介：王战涛，西南财经大学法学院讲师，法学博士。新近文献如王利明：体系创新：中国民法典的特色与贡献，载 比较法研究 2020 年第 4 期；温世扬：中国民法典体系构造的“前世”与“今生”，载 东方法学 2020 年第 4 期；谢鸿飞：民法典的外部体系效益及其扩张，载 环球法律评论 2018 年第 2 期；徐国栋：论 民法典 采用新法学阶梯体系及其理由兼榷 民法典 体系化失败论，载 财经法学 2021 年第 2 期；陈华彬：论我国民法典的创新与时代特征，载 法治研究 2020 年第 5 期。参见杨立新：我国民法典对类法典化立法的规则创新，载 中外法学 2020 年第 4 期。参见许中缘：政治性、民族性、体系性与中国民法典，载 法学家 2018 年第 6 期。参见苏永钦：大民法典的理念与蓝图，载 中外法学 2021 年第 1 期。参见 德 马克斯 韦伯：法律社会学，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社 2005 年版，第 27 页。SeePierreLegrand,AreCiviliansEducable,LegalStudies,Vol.8,No.216(1998),p.226.汤文平：论中国民法的法学实证主义道路，载 法学家 2020 年第 1 期。参见苏永钦、方流芳：寻找新民法：苏永钦、方流芳对话中国民法法典化，元照出版公司 2019 年版，第 18 页。关于民法典图景和图式的评论层见叠出。我国 民法典 是对历史形成的“类法典化”的民事法律的“升华性法典”，实际上舍弃垂直式潘德克顿体系而走向了水平的部门民法模式，条文稀少的 民法典 很难说是典型的体系型法典。关于 民法典 结构的批评虽然有理，但同时又陷入“言民法典必称潘德克顿”式的老套。实际上体系化本身是法学思维后期产物，并非“原生法”的追求。“后发的中国无需面对老法典和法教义学的沉重路径依赖”，民法的封闭形式和普世情结甚至早就被质疑会阻碍法律发展。“而一个基本的叙事前提就是，我们一直都处在民法典编纂的路上，所以才能在民法发展中避免僵化”。中国经济腾飞的几十年恰恰是没有民法典的时代，对民法典的思考显然不应仅停留在形而上的教义讨论。因此，寻找新民法的任务在后民法典时代才刚刚开始。本文将跳出潘德克顿体系，从“功能体系”的新视角审视 民法典 的结构，以期寻找中国民法秩序的“第十八只骆驼”。下文首先从民法典结构简史谈起，然后提出 民法典 的功能性体系米字结构，DOI:10.16224/33-1343/d.20221230.009148中国民法典的米字结构2023 年第 1 期法治研究接着深度透视 民法典 米字结构的秩序涵义并论证 民法典 的米字转型，最后展望 民法典 米字结构的应有身份。一、民法典结构简史揆诸历史，民法典结构合久必分，且首启于“从一到十”。古代社会难觅民法典踪影，中国 法经 和罗马十二铜表法莫不遁入诸法合体、民刑不分的一元模式。直到洛克从自然法角度论证国家应当保护标志私人自由权利的私人财产，而后康德从自由概念中发展出了主观权利和所有权，认为私法是“外化的我的和你的”（ueren Mein und Dein）的私权法，私法才从道德哲学走向主观权利模式的私法理论。随着人文主义兴起，欧陆国家竞相继受学习以私法见长的罗马法，开启了民法典的辉煌时代。1756 年 巴伐利亚民法典 以 法学阶梯 为蓝本，剔除了刑法和诉讼法，形成四编制体例，不过其适用仍旧遵循自然法理性主义的一元模式。1794 年生效的 普鲁士普通邦法 更是自然法的杰作，其结构繁杂，复归民刑不分式一元主义。奥地利一般民法典 亦属此例。1804 年简明抽象的 法国民法典 仿照 法学阶梯，首创三编制，开启了现代民法典的先河。1900 年 德国民法典 创立潘德克顿五编制结构，形成了十字划分式“十字结构”。也即，债法和物权法结构依循权力效果，而家庭法和继承法结构遵循事实要件。瑞士民法典与之相仿，但前者先人后物的结构以及省去民法总则的做法使其更符合社会秩序。20 世纪苏俄将民法典的十字结构分立为民法和家庭法，进入“从十到二”的时代。俄国自彼得大帝改革以来深受大陆法系影响。1913 年俄国民法草案继受了德国潘德克顿学派的传统。1922 年 苏俄民法典的总则、物权、债和继承的四编制结构与潘德克顿结构惊人地相似。然而亲属关系规定于 1918 年颁布的户籍登记、婚姻、家庭和监护法典。婚姻家庭法独立于民法的思想在于，婚姻家庭关系并非金钱关系，而是最密切的精神利益，物质利益不是家庭法的基础。中国民法典的结构首先“从十到二”，然后又完成了民法典和家庭法典的合流。自 1910 年 大清民律草案 到 1925 年北洋政府颁布的 民国民律草案、1929 年至 1931 年间南京国民政府陆续颁布的 中华民国民法 无不采行潘德克顿五编制。这些民法典的十字结构本质上反映的是传统和现代的十字划分。新中国继受了民法和家庭法并立的苏联模式。改革开放后中国民法走上了“类法典化”的单行部门民法的“从一到 N”的路径。1986 年 民法通则 颁行标志着苏联式二元模式又开始走向合流。2020 年新中国第一部 民法典 诞生，包括总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承与侵权责任共七编。民法典 显然已经不再是典型的潘德克顿五编制的十字结构。如果仍以十字结构审视 民法典，会发现其连最基本的体系都没有达到，民法典 单行民事立法的思想模式依然存在，任何一编单拎出来都是一部完整的法律。对此应当反向思考民法典 各分编可以认为都是独立类法典，但合在一起又是一部完整法典；总分结构并非仅是先总后分，亦可为总分交叉；民法典 各编并非一成不变，而是动态互动；民法典 各编不仅存在结构上的联结，更存在功能上的联动。一言以蔽之，民法典 本质结构是功能性的体系。基于 参见 英 洛克：政府论（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆 1996 年版，第 77 页。参见 德 康德：道德形而上学，张荣、李秋零译，载刘秋零主编：康德著作全集第 6 卷：纯然理性界限内的宗教、道德形而上学，中国人民大学出版社 2007 年版，第 254-268 页。参见 美 艾伦 沃森：民法法系的演变及形成，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社 1997 年版，第 151 页。Vgl.Ernst Zitelmann,Der Wert eines?allgemeinen teils”des brgerlichen rechts,Ztschr.f.d.Privat-u.ffentl.Recht d.Gegenw.33(1906),S.11.参见 苏联 斯维特洛夫：苏维埃婚姻家庭法，方城译，作家书屋 1954 年版，第 13-15 页。参见苏永钦：只恐双溪舴艋舟，载不动，许多愁从法典学的角度评价和展望中国大陆的民法典，载 月旦民商法杂志2020 年第 9 期。参见李永军：论民法典合同编中“合同”的功能定位，载 东方法学 2020 年第 4 期。149中国民法典的米字结构2023 年第 1 期法治研究此，本文认为，民法典 的核心结构乃是“米”字结构。故此，中国民法典结构嬗变历史可以总结为“从十到二，后到 N，再到米”。二、民法典 的米字结构（一）米字 I米字 I：物权法与合同法为米字结构主体“十”字的横画与竖画，家庭法和继承法构成上方两短画，人格权法和侵权责任法则构成下方两长画，而民法总则为米字的背景。1.米字 I 是 民法典 最基础和最明显的功能性结构。民法典 以合同中心主义和物权中心主义为十字基础，尤以合同思想贯穿整个法典体系。合同编不仅发挥着债法总则的功能，同时其核心功能更在于实现基于私人自治的内在合意合同是唯一非法定的、拥有自治基础的债务关系。不仅如此，我国民法承认物权和债权区分原则，但不承认物权无因性，债权合意产生物权效果，所谓“二物权”。物权法的经典解释是人与物之间的归属关系。合同法和物权法构成财产基本法，二者在功能上起到了财产权总则的作用。作为米字 I 上方两短画之一的家庭法规范的关系仍然是一种抽象的私权关系。家庭法上，只有婚姻、亲权、亲属和监护属于“纯粹的家庭法”，一如物权、债权、继承权，“实用性”的家庭法内容都属于财产法之列。民法典 第 464 条第 2 款规定身份关系协议可以参照适用合同法。因此“债法等财产法规则一定程度上能兜住身份关系协议法律适用的 底，成为身份关系协议领域的开放法源。”不过，从种族繁衍和国家延续角度看，婚姻家庭又是社会的。因此，家庭法虽然靠近合同法，但它并不与其重合。继承法作为财产法异常靠近物权法，然而，从代际更替的角度看，继承法作为代际更替的财产法不仅在于被继承人的动机，还在于其分配功能、团结功能、更新功能和延续功能。可见，继承法同样具有“继承”的家庭特色，亦不可能与物权法重合。人格权法和侵权责任法构成米字 I 下方的两长画。人格权法和侵权责任法是当代社会债法发达的自然结果。从债之形成、债之结果、债之目的方面都可以证成合同和侵权乃是彼此独立的两个领域。所以侵权责任法体量较大，接近合同法，但又与之分立抗衡。人格权法大多为债法规范。基尔克认为人格权和财产权并不矛盾，即便竞争权亦源自经济参与的人格权。21人格权处分实际上是将个体看作财产，一种异于物权的无形财产。当代社会人格权很多是经济型人格权，即将主体商业化。虽然人格权独立成编看上去成就了人格权法和知识产权法的二元分立模式，但人格权的“财产法”属性毋庸置疑。人格权法作为保护法又脱胎于侵权法，因此人格权法一方面近于物权法，另一方面又与米字下方另一长画的侵权责任法同作为“债法”向合同法靠拢。2.民法总则乃米字 I 之后的背景。朱庆育认为，民法典 系单行法的活页式汇聚,总则编规范以民事权利的列举为核心，此类规范并非分则编的公因式，而是活页本法典的活页环，其意义在于串起分则各编，并划定 民法典 的最大编数。22徐国栋认为 民法典 是“新法学阶梯体系”。23这些解释仍未脱离非 参见王利明：论民法典合同编发挥债法总则的功能，载 法学论坛 2020 年第 4 期。实际上我国本无债法总则的立法传统，参见徐国栋：民法典 不采用债法总则的本国立法史和比较法依据，载 法治研究 2020 年第 6 期。李永军：论民法典“合同编”与“总则编”和“物权编”的体系关联，载 华东政法大学学报 2019 年第 2 期。对财产权总则的提议以吴汉东教授为代表，参见吴汉东：财产权的类型化、体系化与法典化以 民法典（草案）为研究对象，载 现代法学 2017 年第 3 期。参见 德 萨维尼：当代罗马法体系 I，朱虎译，中国法制出版社 2009 年版，第 301 页。王雷：论身份关系协议对民法典合同编的参照适用，载 法学家 2020 年第 1 期。Vgl.OttoGierke,DeutschesPrivatrecht,1.Bd.,Leipzig:VerlagvonDuncker&Humblot,1895,S.714,747.参见朱庆育：第三种体例：从 民法通则 到 民法典 总则编，载 法制与社会发展 2020 年第 4 期。同前注，徐国栋文。150中国民法典的米字结构2023 年第 1 期法治研究此（潘德克顿体系）即彼（法学阶梯体系）的老法典思维。准确地说，民法典 总则编乃是“功能式民法总则”，总则所统辖的总分功能是潜在背景式的，或者说是功能式的。从这个意义上讲，总则编民事权利章（总则编第五章）并没有破坏法典体系。24功能式总则并不拘泥于先总后分，作为背景的民法总则中的法律行为需要结合合同法的债总功能、物权法的处分制度才能得以完整，权利主体需要结合家庭法和继承法的自然人才能完美抽象，主观权利需要结合分编才能提取完全的公因式。（二）米字 II米字 II：家庭法与合同法为米字结构主体“十”字的横画和竖画，民法总则和人格权法构成上方的两短画，物权法和继承法构成下方的两长画，而侵权责任法构成米字的背景。1.米字 II 根源于 民法典 的历史背景，也是中国民法典形成的路径。作为苏联式婚姻家庭法典的1950 年 婚姻法 成为新中国第一部法律。一直到 1986 年 民法通则 问世，我国 婚姻法 长期一枝独秀。改革开放后首先进入的是合同制度时代，1981 年 经济合同法、1985 年 涉外经济合同法、1987年 技术合同法 先后制定实施，1999 年三法合一，形成 合同法。民法典 依然坚持了“合同中心主义”，合同编不仅条款最多，而且合同编总则实际上承担了潘德克顿五编下总则和债法总则的功能。25合同编买卖合同肩负着既引发债权债务又引起物权变动的双重任务，26物权法似乎亦应服膺于合同法。看上去合同编似乎指“债合同”，但在功能上却可以适用于物权法、婚姻家庭法、继承法上的协议。合同中关于意思与合意的规定，同样也可以补强和完整化总则编的意思表示、法律行为的内容。27婚姻家庭编虽然体量极小，但却是米字 II 主体十字的横画，因为婚姻家庭法历史悠久、身世显贵。改革开放之后中国民法长期沿着合同中心主义和婚姻中心主义并行的方向发展。1999 年 合同法 第 2 条定义的合同并不包含身份关系协议，2010 年 侵权责任法 第 2 条亦未列举身份权利。28即便在婚姻法回归民法的背景下，婚姻家庭法仍然具有相对独立性。29实际上，合同法素来被认为是“纯粹的私法”。30而脱胎于苏联模式的中国婚姻家庭法又是“纯粹的婚姻家庭法”。2.人格权法和民法总则构成米字 II 上方两短画。人格权独立成编实际上是将人格权看作一种融合性的民法秩序。所谓民法秩序的融合成分（integralerFaktorderZivilrechtsordnung）31，其不仅仅是一种侵权法规范，甚至也不是单纯的保护法。人格权编中的姓名权和身份权有相当一部分属于家庭法，民法典 第1001 条规定了人格权保护可以参照适用身份权利保护的规则。人身性家庭权利亦近于人格权，其不是控制权，而应理解为主观权利的固有类型。32可见，人格权法近于婚姻家庭法，民法典 克服“重物轻人”的观念也使得人格权法更近于婚姻家庭法。民法总则的“活页功能”和人格权法的融合性特点非常类似，前者是将各种民事权利发散出去，而后者则将各种民事秩序吸纳进来。虽然有学者认为 民法典 采行的是法律行为中心（总则编）和合同中心（合同编）的“双中心主义”，33但本质上总则编为“形式中心”，而合同编才是“实质中心”，因为法律行为中的意思、负担行为和处分行为等核心要素都需要依赖于作为债法总则，甚至担纲民法总则部分任务的合同法。因此民法总则更倾向于合同法。民事权利章破坏法典体系观点参见叶金强：民法总则“民事权利章”的得与失，载 中外法学 2017 期第 3 期。参见朱虎：债法总则体系的基础反思与技术重整，载 清华法学 2019 年第 3 期；韩世远：法典化的合同法：新进展、新问题及新对策，载 法治研究 2021 年第 6 期。参见崔建远：无权处分再辨，载 中外法学 2020 年第 4 期。关于 民法典 法律行为、意思表述和合同规定的矛盾问题参见前注。参见张作华：认真对待民法中的身份我国身份法研究之反思，载 法律科学（西北政法大学学报）2012 年第 4 期。参见夏吟兰：论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性，载 法学论坛 2014 年第 4 期。同前注，第 15 节，第 47-49 页。Vgl.Claus Ahrens,Die Verwertung persnlichkeitsrechtlicher Positionen,Wrzburg:Ergon Verlag,2002,S.233.Vgl.Larenz/Wolf,BGB AT,9.Aufl.,Mnchen:Verlag C.H.Beck,2004,15 Rn.26.参见周江洪：民法典合同编的制度变迁，载 地方立法研究 2020 年第 5 期。151中国民法典的米字结构2023 年第 1 期法治研究3.物权法和继承法构成米字 II 下方两长画。承继中国家族法传统，继承法是家庭法的另一个重要分支，因此继承法靠近家庭法。但继承法不同于家庭法的是，其目的并不是为了维系继承人和被继承人之间长期的关系。遗嘱自由主义使得继承法受到合同法的强烈吸引。继承法在罗马法上本属于物权法范畴。潘德克顿体系之所以将继承法置于家庭法之后，实际上是表明继承法介于财产法和家庭法之间。故而继承法同时又倾于物权法。物权编虽然位列 民法典 第二编，但其弱于合同法。中国物权法并没承认物权行为和抽象原则。即便是中国民法上的分离原则，其分离的也不是负担行为和处分行为，而是合同的效力。34无抽象原则和严格的分离原则，物权法的独立性便大打折扣。因此，物权法越来越无限靠近合同法。实际上，潘德克顿体系的物债二分体系脱胎于 19 世纪的社会经济，其僵化的教义徒增交易成本，物与债的人为区隔不符合当代社会的开放经济，物债二分应当走向物债合流。354.侵权责任法构成米字 II 的背景。侵权责任法在我国民法立法史上一直有“民事责任”的传统。36民法典 本身遵循了“权利过错救济”（right-wrong-reamdy）的模式，因此侵权责任编无疑构成整个 民法典 的救济体系。侵权责任编第 1164 条规定，侵权责任调整侵害民事权益产生的民事关系，其体现了大侵权责任法的传统，涵盖一切民事权利和利益的侵害行为。但是前六编规定的权利或利益的“侵害”并不直接产生侵权责任，而是首先由部门法进行规范。民法各部门都有比较完善的救济体系，但同时又会联结到侵权责任法，一是请求权竞合情形，二是“危急时刻”诉诸侵权责任的损害赔偿。虽然有人怀疑 民法典 民事责任体系的合理性，37甚至王利明教授也认为，为便于裁判找法，应将合同编和侵权责任编相邻安排。38怀疑 民法典 体系合理性的观点背后问题仍旧在于权利人角度的“权利权利救济”和义务人角度的“义务责任”两种模式的紧张关系。39实际上，对侵权责任法亦应作功能主义理解：从外在体系上，民法典 彰显的是客观性的权利，集中体现在侵权“责任法”上，也即，权利是义务性的权利；在内在适用上，民法典 彰显的是主观性权利，集中体现在“侵权”责任法上，也即，侵权行为请求权是一种主观权利。实际上，侵权责任尤其过错责任乃为客观责任，其不再是自治个体之间个别纠纷的规范机制，而是具有社会负担分配上的经济考量，由此可以说侵权责任法是社会财产的分配规则。所以侵权责任法最好置于 民法典 的末尾，作为前六编的背景。（三）米字 III米字 III：民法总则和侵权责任法为米字结构主体“十”字的横画和竖画，家庭法和继承法构成上方的两短画，合同法和物权法构成下方的两长画，人格权法构成米字的背景。1.民法典 的权利列举具体权利权利保护无意中遵循了总分总的结构，其中民法总则和侵权责任法无疑构成主体十字。民法总则是权利宣言书，而侵权责任法是权利保护手册。维亚科尔认为，民法总则就是民法典的固有表述顺序，重述着学说汇纂体系，也就是把法律素材区分为人法、财产法和法律行为三部分。40我国总则编将法律素材划分为人法、民事权利、民事责任和法律行为。这一表述顺序列举多于归纳，其提公因式的功能显然会打折扣。然而，民法总则却极大地彰显了人法色彩，或者干脆将其称为“人法”自然人、法人、非法人组织（民法典 总则编第二至四章）是权利主体，民事权利系权利客体，民事责任系“中庸式”权利救济，而法律行为和代理等则是人的生活的普遍理性秩序规则。参见吴光荣：再谈无权处分行为的效力兼论法释 2012 8 号第 3 条的理论基础，载 法学家 2015 年第 5 期。同前注。例如早在 1981 年 7 月 31 日的 中华人民共和国民法草案 （第三稿）中，在“征求意见二稿”的基础上，增加了“亲属、继承”作为其第六编。取消了“侵权损害的责任”编，将之纳入“民事责任”编（第七编）。参见何勤华、李秀清、陈颐编：新中国民法典草案总览（下卷），法律出版社 2002 年版，第 494 页。参见李永军：对我国 民法典 上“民事责任”的体系化考察，载 当代法学 2020 年第 5 期。同前注，王利明文。参见杨立新、张新宝、姚辉：侵权法三人谈，法律出版社 2007 年版，第 76-78 页。参见 德 弗朗茨 维亚科尔：近代私法史（下册），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店 2006 年版，第 467 页。152中国民法典的米字结构2023 年第 1 期法治研究2.婚姻家庭法和继承法构成米字 III 上方的两短画。民法总则实为“人法”，而家庭法和继承法作为特殊的人法显然近于民法总则。总则编规定的“人法式”大监护无疑更拉近了家庭法和民法总则的关系。有学者说大监护消解了父母与其他监护人的区别，41倒不如说“人法式”大监护是中国民法（总则）的家庭化，而 民法典 第 26-39 条的监护制度显然是以父母子女之间的监护为基础背景的。尤其疫情背景下增加的临时监护规定（民法典 第 31 条第 3 款）更是强化了监护人的父母身份色彩。42民法总则规定的个体工商户和农村承包经营户也继承了中国家户制度的传统，43将“整体的家”的概念确立下来。继承法因为遗嘱自由彰显了被继承人继承法色彩，但法定继承和义务份额又形塑了家庭继承法的特征。因此，继承法兼具财产和家庭的双重特质，形成财产、家庭和继承法的三角结构。44可见，继承法一方面与家庭法同时靠近作为人法的民法总则，同时又与米字 III 下方同一侧的合同法相互靠近。3.合同法和物权法构成米字 III 下方两长画。物权法与合同法构成的财产与家庭法和“家庭继承法”构成的家庭相互辉映。我国处分性合同具有物权效果，因此合同法与物权法相互吸引。从民法的自我责任原则出发，物权法与合同法都靠近侵权责任法。从主观权利角度看，侵权之债和合同债务非常亲缘，民法不承认物权无因性原则和严格区分原则又使得物权法不具有完全独立性，因此物权法亦依赖于合同法，可见物权法、侵权责任法与合同法异常靠近。然而，侵权责任法实际上有“公”法属性，所谓“因私人正义与公共政策两大变量的连接而暂时平衡”45。我国学者认为侵权损害赔偿是行为人对国家所负的责任，46充分体现了这一“公”法属性。损害赔偿属性是债，但赔礼道歉、惩罚性赔偿等显然不属于合同之债，侵权责任以现代的方式回归到了罗马法的“法锁”模式。可见，侵权责任法既融合了物权法与合同法上的责任，同时也是物权法与合同法的界分。4.人格权法构成米字 III 的背景。民事权利与宪法基本权利同源，民事权利是基本权利在私法领域的技术化。47如果说宪法是民法的底色，而人格权法就是 民法典 的背景。人格权和身份权同属人身权，人格权和婚姻家庭分立实际上体现的是个人人格和婚姻家庭身份的二元模式。根本上婚姻家庭身份指向的仍旧是个人人格。物权、债权反映的自由均旨在实现个人人格自由。人格权编主要规定的是人格权的享有和行使以及为此目的的保护内容，侵害人格权导致的损害赔偿则由侵权责任法担纲。48可见，人格权法作为背景法对财产和家庭起着“维稳”作用，在损害赔偿情形下才会露出刚硬面相。三、米字结构的秩序（一）理性秩序1.民法是“人化”的法。民法典 追求的并不是“人类的图像”（Menschenbild），而是“范式图像”（Leitbild）。米字 I 是以动态的自由人和静态的自由人为范式图像，米字 II 以自由人和不自由人（伦理人）为范式图像，而米字 III 则以权利人和责任人为范式图像。民法典 下自由个体是规范的目的主体（人是具有自我目的的个体），其他个体同样的自我实现使得个体实现得以一般化，由此形成了合乎逻辑的理性规则体系。米字 I 构建的是“任何人”的财产法，米字 II 致力于消费者和自然人的生活秩序，而米字 III 构 参见夏吟兰：民法典未成年人监护立法体例辩思，载 法学家 2018 年第 4 期。参见 因新冠肺炎疫情影响造成监护缺失儿童救助保护工作方案（国发明电 2020 11 号），疫情背景下临时监护人乃是代父母履职。参见李伟：家户制传统在民法典中的呈现与转型，载 政法论丛 2020 年第 6 期。Vgl.MariettaAuer,Eigentum,Familie,Erbrecht,AcP216(2016),S.275.美 G.爱德华 怀特：美国侵权行为法：一部知识史，王晓明、李宇译，北京大学出版社 2014 年版，第 245-246、354 页。参见王利明：侵权责任法，中国人民大学出版社 2016 年版，第 37 页。参见谢鸿飞：中国民法典的宪法功能超越宪法施行法与民法帝国主义，载 国家检察官学院学报 2016 年第 6 期。参见刘凯湘：民法典人格权编几个重要理论问题评析，载 中外法学 2020 年第 4 期。153中国民法典的米字结构2023 年第 1 期法治研究建的是责任式权利共同体。尤其是米字 III 根本上彰显的是个体权利，因为私法（主观法）不仅强化个体权利，更在于维系人们之间同等使用的制度。民法典 作为理性法，不再是美善的特定客观性、理念性或实证性实践主义之概念机制，而是仅以自由的理性原则为基础。民法理性通过映射适用规则超越了现实，但民法又不是纯粹的“形而上”的概念，而是在行为内容上与实践性的自我意识进行批判性和建构性地勾连。米字 I 是以“外在自由法”，即合同法和物权法为中心的。外在关系通过外在自由法得以稳定化，不受摇摆的伦理动机制约，亦不依赖个体良好意志。米字 II 本质上反映的是自由的法和不自由的法之交叉。尤其是家庭法“不自由”的伦理法属性显而易见。米字 III 似乎又将人追求个体福祉的计划带入更宏观的、融合性的权利宣言和权利保护（责任）的蓝图，恰恰又统合了自由的法和不自由的法，而人格权法作为背景又决定了民法的“个人”底色。米字 I 作为自由的法秩序和米字 III 作为责任式权利共同体从自由实现的一般性和整体性上各有倾向，而米字 II 是自由实现一般性和整体性的调和。米字 I 将民法总则作为背景，实际上是将人的自我意识理性作为民法的“潜在”基础，米字 III 则将人的自我意识理性完全“显性化”。米字 I 以意志权力为中心赋权人们意志权力或意志控制的秩序。米字 II 以财产私人化和家庭个体化为中心，即便父母作为子女的代理人，监护人作为被监护人的代表人，也是负担为被代理（代表）人福祉而行为的义务。不过，家庭法上的个体权利和义务应当理解为，作为不自由的家庭法的“家庭”特质演化为家庭团结主义式的。由此，侵权责任法作为米字 II 的背景也更加符合由合同法与家庭法作为主体十字的米字 II 之下责任式权利的涵义。从整体上讲，现代民法亦摒除单纯的利益保护思想，而是趋向“寻找中道”，寻找通过双边结构证成的中间解决方案。49米字 I 和米字 II 是基于私人自治形成的自由秩序。个人对自我行为负责是生活中的自然法则，也是民法的基础原则。米字 III 的逻辑在于责任式权利，突出体现了民法的“中庸”。2.民法实际上是通过“去美德化”完成私法社会构建的。如果从私权角度理解家庭，会发现家庭并不存在，仅存在作为单个家庭成员的私权的个人，家庭是市民社会的内容。市民社会是自由和私权独立性的主体之间的生产和消费性的交换关系的普遍实现。私权主体对财产和给付的取得一般化到社会，就形成了社会财产，而主体的取得行为又以生产和交换关系为基础。私权主体的取得从一般社会财产视角看又是在分享财产利益。法律是一个将人与作为系统的社会联结起来的粘合剂。50虽然 民法典 以市民社会为基础，但其财产法市民社会（米字 I）、“家庭化”市民社会（米字 II）和责任式市民社会（米字 III）使中国市民社会在传统德性秩序瓦解之后开始和已经走上一种混合的中国式市民社会之路。（二）市场秩序1.从经济学视角看，市场参与人作为理性人，决定自由的给付交换，实现有效率的资源配置。首先，民法总则作为背景法（米字 I）或框架法（米字 III）确定的是资源有效配置的效率基准框架，例如民法总则确立的民事行为能力和意思表示的撤销，系认知能力的最低要求和不受错误影响的意思形成过程的比较规范条件。其次，居于核心的是合同法的风险规制功能（米字 I 和米字 II）。悖约行为或机会主义行为不可长久，其会破坏交易习俗，丧失市场话语权。而且人们仅愿与其可以判定诚信能力、经济给付能力和信誉度的人缔约，因此，合同至少有着降低三重交易成本（通过合同归属风险降低信息和沟通成本，降低实现的机会主义风险，降低事后的机会主义风险）的功能。而合同法的中心任务就是，将风险适当分配于合同参与人。例如合同法上的质量担保规定、解除规则、不可抗力规定等。再次，物权的排他性也是效率的基础条件（米字 I）。根据财产作为权利束的理论，财产应看作是一种行动权。谁是所有人，谁有处分权，即权利的排他性。民法秩序通过特殊和有机归属行动权，然后通过法律行为与合同实现行动权的事实分 Vgl.FranzBydlinski,DieSuchenachderMittealsDaueraufgabederPrivatrechtswissenschaft,AcP204(2004),S.309-395.参见 美 布莱恩 Z.塔玛纳哈：一般法理学：以法律与社会的关系为视角，郑海平译，中国政法大学出版社 2012 年版，第68 页。154中国民法典的米字结构2023 年第 1 期法治研究配。51当然，民法的一个重要作用是实现利益补偿。请求权的金钱化是市场经济的条件，市场效率当然也要求责任的效率，因此侵权责任法以金钱为基础的损害赔偿满足了这一要求。米字 I 将侵权责任纳入合同中心主义，而米字 II 将侵权责任法作为背景，均有效率考量。复次，中国婚姻法实际上贯彻的是彻底的男女平等主义。1950 年 婚姻法 是激进式革命法，其确定的夫妻是完全自由、独立和平等的职业男女，52此时夫妻之间的关系甚至与独立的非婚人士相差无几。这种完全独立式的模式一直延续至今，至今夫妻供养在家庭法上未有明确规定。53从 1950 年 婚姻法 开始，中国家庭法就以核心家庭为基础建构家庭关系。个体主义的男女平等与核心家庭都是市场社会的标配。米字I中的家庭法模式就是这种典型的市场家庭法。最后，民法在构建一个民主社会，因为每个人都可以最大程度地追求自己的利益，但不得悖于他人的利益。民主社会追求多数决定，但这与市场上个体的偏好性选择相悖，并不效率。米字 I 以合同法和物权法为主体的结构以私人自治为中心，因此民法市场思维实际上是一种效率性民主。而民法上，种族、性别、宗教歧视有悖于正义原则，亦与配置效率不符；相反，民法追求的市场效率可以促进平等实现。当代私法越来越超越康德式“我的你的”之范式，而是走向“从所有到利用”和“从身份到功能”。54例如共享经济的兴起，充分说明了这一点。数字经济时代，“一切都是服务”。以致于有学者发出“买卖和所有权的终结”之问。55从这个角度看，米字 III 框架式结构秩序可能是最能涵盖未来中国数字经济市场问题与可能的民法典结构。2.民法典 建构的市场是道德的市场。这种德性市场存在的框架基础在于：米字 I 以开放社会为己任，以便充分实现合作利益；米字 II 保证了家庭和市场当中中立化的权力关系存在，以便合作利益不被权力利益控制；米字 III 构建了社会控制的有效体系，防止非合作行为方式的泛滥。归根到底，德性市场的实现路径便是，法治国家和德性市场的建构性合作。德性市场的存在，需要有足够的道德团结性市民，也就是说，个体的内在权力潜势可以足以针对“制裁性权力”，德性市场对稳定性和反抗性的要求自然催生了法治国家。中国法治国家建设的过程就是一个德性市场的建设过程。米字 I 和米字 II 的合同中心主义是突出的力证。合同法是对私人的基本权利干预的国家赋权：既然合同自由是基本权利，合同法对私人约定的规范自然应当看作是国家的干预。但这并不是要把中国再次带入改革开放之前的“伦理市场经济”，56而毋宁是一种德性干预。米字 II 家庭主义是一种中国式家庭例外主义。这种传统从清末修律就已经开始，大清民律草案 的财产法与亲属法的格格不入正是传统家庭的例外主义。我国建国初期一直到 民法通则颁行之前采行的苏联式民法和家庭法并行的立法模式，是苏联式家庭例外主义。一直到上个世纪 80 年代初期，学界还认为家庭法上的财产关系属于按需分配性质，非等价有偿，因此不属于民法范畴。57米字 II 的家庭主义和米字 III 的人法结构和家庭、财产与继承法的三角结构均是对市场的德性建构。米字 III 的责任式民法秩序构建的有效社会控制体系可以改进集体福祉。此时的社会控制也不同于“应然性”规制法，其仅是最低程度的控制。Vgl.Hans-Bernd Schfer,Claus Ott,Lehrbuch der konomischen Analyse des Zivilrechts,Berlin:Springer Gabler,2020,S.79.参见陈绍禹：关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告，载刘素萍主编：婚姻法学参考资料，人民大学出版社 1989 年版，第 52-53 页：“基于共同生活（包括共同劳动等）共同事业（包括对新社会、新国家的政治态度等）而引起的相互了解特别友谊所形成的男女相互爱情，是男女结婚的基础，也是婚后夫妻关系持续的基础；也就是男女婚姻自由的直接的真实的基础。”民法典 第 1090 条延续了 1950 年 婚姻法 第 25 条、1980 年 婚姻法 第 33 条和 2001 年 婚姻法 第 42 条。这种适当帮助实际上是一种最低程度的法律道德化，即所谓“基本生存权益的救济”（参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用，人民法院出版社 2020 年版，第 323-328 页），与域外不低于离婚前生活水平的婚后供养（例如 德国民法典 第 1569-1586b 条）相距甚远。Vgl.MartinSchmidt-Kessel,WandlungendesPrivatrechts,in:Beyer,Erleret.al(Hrsg.),Privatrecht2050BlickindiedigitaleZukunft,Baden-Baden:Nomos,2020,S.11ff.同上注，第 30 页。参见王绍光：波兰尼 大转型 与中国的大转型，生活 读书 新知三联书店 2012 年版，第 95 页。参见佟柔主编：民法原理，法律出版社 1983 年版，第 12-13 页。155中国民法典的米字结构2023 年第 1 期法治研究（三）治理秩序1.米字 I 的财产权自由和米字 II 构建的合同自由与“家庭权”自由无疑都是私人自治。然而，私人自治是单个私人主体的控制机制。没有国家干预的自治意味着允许强者（以合同方式）实现其利益可以牺牲弱者利益为代价。“私人自治的迷信”会成为纯粹形式意义上的自治，最终成为合同不平等的权衡。58即便是夫妻之间的约定也会变成强势一方的控制机制。因此，尤其是米字 III 之下私人自治演化为一种三角关系：（合同）双方之间的内部关系和可能的国家干预。私人自治本身并不是国家干预的工具，但国家通过保障私人自治实现自由竞争的市场机制本身具有干预意义。其实，私人自治本身就有治理意义：任意化的私人自治导致交易中成千上万个合同订立、解除、变更等各行其道，必定导致交易的不效率，因而私人自治本身需要秩序。因此，也可以说，私人“自治”同时也是一种“国家治理式”的私人自治。反