论“守门人”制度的嬗变及其...国互联网平台主体责任的启示_金美蓉.pdf

收稿日期2 0 2 2-1 1-1 6 作者简介 金美蓉,女,中国人民大学法学院副教授,法学博士;李倩,女,德国维尔茨堡大学法学院博士研究生。2 0 2 3年3月内 蒙 古 社 会 科 学M a r.2 0 2 3第4 4卷 第2期I NN E R MON GO L I AS O C I A LS C I E N C E SV o l.4 4.2D O I:1 0.1 4 1 3 7/j.c n k i.i s s n 1 0 0 3-5 2 8 1.2 0 2 3.0 2.0 1 4论“守门人”制度的嬗变及其对完善我国互联网平台主体责任的启示金美蓉1,李 倩2(1.中国人民大学 法学院,北京 1 0 0 8 7 2;2.德国维尔茨堡大学 法学院,巴伐利亚州 维尔茨堡 9 7 0 7 0)摘要 作为“守门人”的主体具备对通道的控制力,在相关制度的发展中承担监管辅助者与被监管对象的双重角色。在我国平台责任中应厘清“以网管网”与对超大型平台特殊监管的不同规制逻辑。“以网管网”属第三方执行策略,利用第三方平台的“守门”能力以监管用户的不法行为,在此过程中平台承担着辅助监管者的角色;而特殊义务制度通过对超大型平台课以一系列特殊义务,以约束和引导其私权力的行使,防止其“守门”权力的滥用。我国应在充分利用平台“守门”能力的同时有效避免“守门”权力的滥用,强化超大型平台特殊义务的构建,通过填补相关立法空白、优化“守门人”界定、设置区分性义务、保留规则的灵活性等手段引导平台经济产业的健康发展。关键词“守门人”;互联网平台;平台主体责任;以网管网;私权力约束 中图分类号D 9 1 2.2 9;D 9 9 6 文献标识码A 文章编号1 0 0 3-5 2 8 1(2 0 2 3)0 2-0 1 0 7-1 0 随着数字经济产业在我国蓬勃发展,一批互联网平台如雨后春笋般涌现,成长为推动创新与经济进步的重要力量,但同时也催生出平台反垄断、平台治理等数字时代的新命题。习近平总书记指出,目前我国的平台经济发展正处在关键时期,要“推动平台经济规范健康持续发展”1。近几年,各国在不断探索平台治理的新路径,其中“守门人”制度成为一种新趋势,并被欧美国家所广泛采用。在我国,有学者主张引入“守门人”条款,在反垄断等领域对平台课以特殊义务和责任2,相关政府机构也在平台“守门人”制度的构建方面进行了初步的尝试。然而,总体而言,我国对“守门人”制度的系统研究还较为有限,这与我国平台主体责任处于关键发展阶段的现状是不相符的。本文旨在对平台“守门人”的规制功能、监管逻辑、制度构建等问题进行深入研究,以期对相关的理论和实践提供有益的借鉴和参考。一、“守门人”的概念特征及其与互联网平台的适配性(一)“守门人”:多学科概念与共同特征“守门人”(g a t e k e e p e r)一词是舶来品,英文中的原义是指把守门口的人,后被引申为控制通道者或在某一组织中有权力决定谁获得特定资源或机7012 0 2 1年实施的 中华人民共和国个人信息保护法(以下简称 个人信息保护法)第5 8条是个人信息保护领域的“守门人”条款,参见刘颖 我国中的“守门人”条款,载 北方法学2 0 2 1年第6期。会的人,在中文中,“守门人”也被解释为“把关人”。“守门人”的概念在多个学科中都有所应用,通常认为,最早将“守门人”一词用于学术研究的是社会心理学家勒温(K u r tL e w i n)。他提出,社会渠道中的特定区域发挥了“关口”的作用,管理关口的或是规则或是“守门人”,并将“守门人”定义为有权决定是否通过某个关口的个人或群体3,例如家庭主妇是家庭中食物采购的“守门人”,她决定了哪些食物能顺利通过渠道,最终被端上家庭餐桌。现实中,若要实现社会的改变,就需要找到谁是渠道中的“守门人”,进而研究、改变他们的心理。在媒体传播领域,休梅克(P a m e l aJ.S h o e m a k e r)将“守门”定义为世界上千万条信息被裁剪和转换成上 百 条 能 够 在 特 定 日 期 传 达 到 特 定 人 群 的 过程4(P.1),对信息进行选择、转换的人即承担“守门人”的职能,如记者、编辑。在法律规制的语境下,“守门人”通常指有能力改变他人行为的非国家主体5,在国家规制能力有限的情况下,可将作为非国家主体的“守门人”纳入规制体系,体现了从国家作为单一规制主体到多方主体共同治理的“去中心化”的规制思路。由此可见,无论在哪个学科领域,“守门人”往往位于把控关口的特殊位置,从而获得了控制进出通道的能力,并有权决定人或物是否可以通过。“守门人”具有双向功能:一方面,“守门人”具有连接与联通的功能,一旦他们对特定的人或物予以放行,就能够促进其达到目标,形成两者的连接与交汇;另一方面,若“守门人”禁止某人或某物通行,则会产生阻碍与限制的效果。因此,“守门人”这一主体的根本特征是对进出通道拥有控制力。(二)互联网平台的经济功能及其与“守门人”的适配性在数字经济中,互联网平台是指“通过网络信息技术,使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互,以此共同创造价值的商业组织形态”。在数字经济的结构下,互联网平台处于连接各边主体的特殊位置,承担着交易中间人的角色,从而掌握了把控关口的天然地位,具有控制通道进、出的双向能力。以电商平台为例,它们一边联系着消费者群体,另一边是经营者群体,而电商平台处于连接这两类平台用户的中间“关口”位置,掌握着经营者群体通向消费者群体的通道。一般而言,消费者用户是电商平台所要“把守”的群体。若经营者欲触及平台内的消费者,则需在该平台上进行注册,承诺接受平台规则的约束,才会被允许通过关口接触到消费用户,进而与消费者进行网络交易。相反,若平台拒绝经营者通过关口,例如,在经营者不愿意遵守平台规则或经营者被平台采取了封店等管理措施的情况下,经营者则无法触及位于关口之后的消费者,从而丧失了潜在的交易机会。与之类似,对于社交网络平台而言,其作为“守门人”所把守的是社交平台用户,而另一端连接着广告商群体,社交网络平台有权决定是否允许某广告信息通过关口并触及平台用户。因此,互联网平台的多边运营模式、交易中间人角色以及其对通道的控制力与“守门人”这一主体的概念特征具有适配性。可以说,互联网平台自身的经济功能使其在数字经济中承担着天然“守门人”的角色。然而,在法律语境下,“守门人”作为特殊主体所承担的法律功能与规制角色在法制发展过程中是不断变化的,且呈现出多样化的特征。二、“守门人”制度的嬗变:双重规制角色总体而言,广义的“守门人”制度是基于“守门人”这一特殊主体对进出通道的控制力,通过对“守门人”赋予一定的权利、义务与责任以达成特定规制目标的一系列制度。目前围绕“守门人”主体而构建的规则体系主要有两种。一是2 0世纪8 0年代起作为第三方执行策略的“守门人”制度,即第一代“守门人”制度;二是当今各国正在推进的以规制平台经济为目的的“守门人”制度,即第二代“守门人”制度。先前有学者概括性地指出两个“守门人”制度的侧重点不同,前者是“监管式看门人”,后者是“自律式看门人”6,但现有的研究仍缺乏对两者差异性的系统探讨,事实上,两者在制度基础和功能定位上均存在明显的不同。801参见“g a t e k e e p e r”在 英 文 词 典 中 的 解 释,h t t p s:/d i c t i o n a r y.c a m b r i d g e.o r g/d i c t i o n a r y/e n g l i s h-c h i n e s e-s i m p l i f i e d/g a t e-k e e p e r,2 0 2 0年5月1 1日,2 0 2 2年3月9日。h t t p s:/w w w.c i h a i.c o m.c n/b a i k e/d e t a i l/7 2/5 5 4 5 5 0 5?q=%E 6%8 A%8 A%E 5%8 5%B 3%E 4%B A%B A,2 0 1 9年1 0月5日,2 0 2 2年3月9日。参见D a v i dM a n n i n gWh i t e,T h eG a t eK e e p e r:AC a s eS t u d yi nt h eS e l e c t i o no f N e w s,J o u r n a l i s m Q u a r t e r l y,1 9 5 0,V o l.2 7,P P.3 8 33 9 0。参见 国务院反垄断委员会 关于平台经济 领域的反垄断指南(国反垄发2 0 2 11号)。(一)第三方执行策略:作为规制辅助的“守门人”第一代“守门人”制度主要涉及“守门人”与违法者构成交易相对方或潜在交易相对方的情况,通常规定“守门人”在面对实际或潜在交易方的特定违法行为时,负有拒绝交易的责任,以此达到阻断交易方违法行为的目的。第一代制度的核心在于利用“守门人”对通道的阻断能力,本质上是一种第三方执行策略,即相对于执法者与违法者而言,“守门人”作为第三方私人主体来辅助执法者对违法者及其违法行为进行间接规制。这通常是作为法律直接威慑失灵的一种替代性方案。7理论上,法律阻止违法行为的最直接方法是对违法者进行威慑。若违法者以违法行为所得的净回报作为衡量标准,在法律不断提升惩罚幅度使其净回报不断减少的前提下,法律即可以产生威慑效果。然而,法律升级惩罚的成本畸高、执法资源有限等因素也会导致其直接威慑机制失灵,因此,要求与违法行为相关的第三方(如“守门人”)承担一定的监管责任,这即成为一种替代性的解决策略。在这一制度框架下,“守门人”是指为潜在不法行为的完成提供必要的特定商品或服务的第三方私人主体。7作为第三方策略的“守门人”制度常出现在证券交易规则中,其“守门人”一般包括律师等提供证券中介性服务的人员,他们提供的专业服务往往是合规的证券交易所无法回避的,因而掌握了这一领域的关口位置,即有能力通过拒绝提供服务等方式阻断证券欺诈等行为的发生。中华人民共和国证券法 第1 6 3条也吸收了此类“守门人”制度,规定证券服务机构应勤勉尽责,若文件中出现虚假记载等情况而给他人造成损失的,除非能证明自己不存在过错,否则即应当承担连带责任。随着互联网的普及,“守门人”的范围也从传统的线下中介服务主体延伸至线上中介服务主体,执法者利用它们的经营模式和技术设计对网络不法行为施加影响。8近年来,互联网平台成为新一代“守门人”9,第三方策略的效用较为典型地体现在用户隐私保护领域。2 0 1 2年,美国联邦贸易委员会(F e d e r a lT r a d eC o mm i s s i o n,以下简称F T C)认定F a c e b o o k因未履行对用户信息保密的承诺而构成对消费者的欺诈。在调查中,F T C不仅关注F a c e b o o k自身如何保护用户数据,也关注其如何管理第三方服务商的隐私保障措施。在和解中,F a c e b o o k承诺向F T C提交独立隐私审计报告。2 0 1 8年的审计报告详述了F a c e b o o k如何审查第三方应用软件开发者的隐私保障措施。9在之前的G o o g l e案中,F T C也要求G o o g l e制定合理步骤,以甄选有能力保护隐私的服务商,并通过合同的方式要求服务商执行合理的隐私保护措施。在上述的实践当中,执法部门均要求平台履行第三方“守门人”的责任,对平台内服务商的经营活动进行管理,以落实对用户隐私的保护。第一代“守门人”制度根植于“守门人”的位置优势,利用第三方私人主体“守门人”对关口的控制能力,间接阻断被监管对象的违法行为,使“守门人”成为监管机构的辅助力量,在整体上能以较低的成本解决直接威慑不足、行政资源有限等问题。但该制度也存在一定的局限性,包括可能存在专门满足非法需求的市场、“守门人”腐败、违法者进行多重缔约等情况7,而过度严格的“守门人”责任则可能产生扰乱整个市场经济秩序的风险1 0。(二)权力约束规范:作为规制对象的“守门人”第一代制度最初是以线下中介型“守门人”市场为背景提出的,在这种市场条件下往往存在多个“守门人”相互竞争的情况,若某个“守门人”拒绝提供服务,直接行为人能以低成本转投其他“守门人”,因此该制度总体上是以“守门人”议价能力相对弱势作为预设条件。但在数字经济下,作为线上中介方的互联网平台的经济力量以及线上中介服务市场的竞争格局均发生了巨大变化。随着平台经济的发展,逐渐形成了拥有较强经济实力的大型平台,甚至形成垄断型“守门人”。大型平台掌握着经营者通往庞大消费群体的关口位置,经营者需依赖平台才能接触到终端用户,在平台与经营者之间的议价能力对比中,作为中介方的平台反而享有优势地位。另外,由于平台市场存在一定的特殊性,大型平台通常具有较强的市场控制力,这加剧了平台与用户之间的力量悬殊。因此,平台的“守门”能力逐渐转变为一种控制权力,在运用此种权力的过程中,平台可以拒绝通过关口为条件,对用户施加不公平、限制性的交易条件,而此时的用户往往因901参见F T C A p p r o v e s F i n a lS e t t l e m e n t w i t h F a c e b o o k,h t-t p s:/w w w.f t c.g o v/n e w s-e v e n t s/n e w s/p r e s s-r e l e a s e s/2 0 1 2/0 8/f t c-a p p r o v e s-f i n a l-s e t t l e m e n t-f a c e b o o k,2 0 1 2年8月1 0日,2 0 2 2年3月1 1日。参见F T CD e c i s i o na n dO r d e r,i nt h eM a t t e ro fG o o g l e,h t-t p s:/w w w.f t c.g o v/s i t e s/d e f a u l t/f i l e s/d o c u m e n t s/c a s e s/2 0 1 1/1 0/1 1 1 0 2 4 g o o g l e b u z z d o.p d f,2 0 1 1年1 0月1 1日,2 0 2 2年3月1 1日。缺乏议价能力而被迫接受不合理的交易条件。从整体上看,这会损害平台内商业用户的经营权益、消费用户的消费权益、其他平台的公平竞争权益,进而造成平台市场的利益分配失衡与经济秩序紊乱等负面影响。在这一背景下,各国努力探索新的互联网平台规制路径,第二代“守门人”制度就此应运而生,其核心即在于如何规制大型互联网平台的私权力滥用问题。目前,欧盟与美国正在推进数字经济平台“守门人”制度的建立,旨在解决与大型平台相关的市场竞争问题。以相对完备的欧盟草案为例,2 0 2 0年提出的 数字市场法(草案)(D i g i t a lM a r k e t sA c t,以下简称DMA)是欧盟首次引入“守门人”的概念和特殊义务。通过比较分析可以发现,以欧盟DMA为代表的第二代制度,在“守门人”定义、“守门人”义务、“守门人”所承担的规制角色等要素方面,与第一代制度存在诸多实质性的差异。关于“守门人”的定义,第一代制度强调“守门”的功能性,即要求“守门人”提供的服务或产品是完成某一合法行为所必需的,由于“守门人”处于必经的关口,其有能力阻却他人的违法行为,但这一能力与“守门人”自身的经济力量及规模大小无关。第二代制度下的“守门人”界定特别强调了“守门人”的经济力量,其中,“守门人”的范围仅涵盖超大型平台,不包括中小型平台。具体而言,DMA对“守门人”的界定分为两步。首先,从平台的功能角度看,平台需在八类“核心平台服务提供者”的范围内,包括网络中介、搜索引擎、社交网络服务等。其次,是从平台的经济影响进行衡量,核心平台服务提供者需达到特定的经济影响程度方能满足对“守门人”的要求,即需具备以下三个条件:第一,企业在内部市场上具有显著的经济影响力,具体以企业的营业额等经济指标作为参考;第二,其核心平台服务需构成商业用户连接终端用户的重要关口,以其商业用户与终端用户数量为参考;第三,该地位具有牢固性和持久性,或可预见在不久之后会取得该地位。可见,DMA的一大特点是不对称性规制,以经济力量对其加以区分,实现对大型平台的精准狙击,同时将中小平台排除在规制范围之外,使其享有更多的竞争与经营自由。在义务设置上,“守门人”本身具备连接与限制的双重功能,第一代制度的重点在于保障限制,确保“守门人”对违法行为的阻断功能;而第二代制度则侧重于保障连接,避免大型平台滥用权力,确保平台的各边用户之间能够进行有效联通。超大型平台“守门”权力的滥用主要体现在其凭借所处的关口位置,动辄以拒绝通过关口为由,迫使用户接受不合理的限制性条件。以平台的强制捆绑销售为例,平台要求用户绑定其他服务作为使用核心平台服务的前提条件,企图利用其“守门”地位将竞争优势辐射至其他服务,以此进行反竞争性的商业扩张。对此,DMA规定平台不得将核心平台服务与其他服务进行绑定,通过对超大型平台设定关口条件的权力施加法定限制,保障用户能以合理、公平的条件通过平台关口,从而进行正常有序的交互。本质上,两代制度体现了不同的规制原理,由此导致了“守门人”角色的转变。第一代制度总体上仍在契约自由的框架下,将“守门人”与其他市场主体视为经济地位平等的私主体,“守门人”的规制功能是基于其特殊的位置和身份来实现的。但第二代制度着眼于“守门人”所具有的超强市场势力以及与其他市场主体实质上不再平等的市场地位,通过对其私权力行使的制约以恢复市场的有效竞争和其他市场主体的契约自由,其规制重心是竞争和垄断问题。在规制结构上,第一代制度下的“守门人”作为第三方主体,独立于监管机构和监管对象之外,是起到辅助功能的第三方私人监管力量。第二代制度的构建主要围绕超大型平台“守门”权力制约的问题,特别是其制定限制性交易条件的权力。DMA通过限制“守门人”的合同自由来约束其经济权力的肆意运用。综合其不对称的规制方式和限制反竞争行为的义务设定,DMA项下的“守门人”制度在本质上属于根据数字市场特点而制定的竞争政策,与限制私权不当滥用的竞争法一脉相承,遵循了私权力行使应受到合理约束的制度逻辑,在规制结构上“守门人”成为被监管对象,而非国家监管者的辅助力量。三、我国互联网平台主体责任制度的两种规制路径“守门人”法律制度的嬗变脉络体现出数字经济下“守门人”这一特殊主体在规制体系中必然具011参见E u r o p e a nC o mm i s s i o n,P r o p o s a l f o raR e g u l a t i o no ft h eE u r o p e a nP a r l i a m e n ta n do ft h eC o u n c i lo nC o n t e s t a b l ea n dF a i rM a r k e t si nt h eD i g i t a lS e c t o r(D i g i t a lM a r k e t sA c t),C OM(2 0 2 0)8 4 2f i n a l,D e c e m b e r1 5,2 0 2 0。有双重身份,即监管的辅助者和权力的被约束者。在我国的互联网平台主体责任制度中,相关条款呈分散化状态,形成了以 中华人民共和国电子商务法(以下简称 电子商务法)为主干并涉及多个具体部门法的规范体系。通过梳理繁杂的平台责任条款,可以看出我国的平台主体责任制度中主要呈现出两种不同的规制路径,一是“以网管网”,二是对超大型平台的特殊监管。虽然这两种监管路径主要是基于我国数字经济发展的规制需求和国内监管体制的特点而作出的选择,但与前文探讨的两代“守门人”制度互为映像,两代制度相对成熟的理论实践可以为审视和完善我国平台主体责任制度提供借鉴。(一)“以网管网”的规制路径因信息不对称等原因,平台内用户销售假冒伪劣产品、泄露消费者信息、发布违法内容等不法行为一直是政府监管的难点。为解决这一问题,我国采取落实平台主体责任的策略,发挥平台自身的行业和专业的优势力量,打造监管机构与平台经营者的多方共治,形成了“以网管网”的新型监管格局。虽然这一监管形式在实践中起步较早(如2 0 1 0年原国家工商行政管理总局发布的 网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法),但在国家法律层面上的正式确立则是以2 0 1 9年实施 电子商务法 为标志的。1 1该法规定了平台对于商业用户的一系列管理责任,包括准入资质审查、登记与记录保存、平台规则制定与执行、知识产权治理等。此外,部门法中也存在“以网管网”的平台责任条款,例如,中华人民共和国食品安全法(以下简称 食品安全法)第6 2条规定,平台应对经营者进行实名登记,审查其许可证;若发现经营者有违法行为的,应向有关部门报告;若发现严重违法行为的,应立即停止向其提供平台服务。从相关立法能够看出,“以网管网”的治理逻辑主要是通过法律使第三方互联网平台承担相应的义务和责任,利用其“守门”能力对平台内的用户进行管理,对不符合法律规范的用户禁止放行,以实现规制用户行为的目的。在规制结构上,形成了监管者(国家机构)私人第三方准监管者(平台企业)监管对象(平台用户)的新型三元监管关系,平台事实上扮演着监管代理、辅助监管的角色。1 2因此,“以网管网”在本质上是通过第三方主体的辅助来间接规制违法者的,属于第三方执行策略,这与第一代“守门人”制度的治理理念是一致的。“以网管网”在我国监管实践中取得了显著的效果,值得被进一步推广,并且随着平台经济的动态发展,其合理性与监管效用会进一步增强。“以网管网”的合理性在于充分利用第三方私人主体的特殊功能补充政府监管的不足,平台的海量数据与先进技术资源具有以较低成本提升规制效果的优势。且我国互联网平台在国民经济中的重要性正处在动态上升的阶段,随着经济资源向互联网聚集,平台成为连接各边主体和产业的重要中介,正日益成为数字经济体系中为维持较低交易成本而不可或缺的交易环节。根据第一代理论中对“守门人”功能必要性的理解,这意味着平台所把守的“关口”在经济体系中的必要性提升、辐射范围扩大,且平台相对人的影响力显著提升,因此,“以网管网”的监管效果将会在未来持续增强。从第一代“守门人”制度在欧美国家发展的经验看,我国“以网管网”体系目前还存在一些隐患,例如,“守门人”腐败、“守门人”能力不足等问题,其中较为突出的是平台责任超过合理限度的问题。以食品安全领域为例,食品安全法 第6 2条要求平台应实名登记平台内的经营者并审查其许可证件,对相关信息如实记录并及时更新,且平台应对网络食品安全信息的真实性负责。这一规定强化了平台对经营者提供真实信息的担保义务1 3,但也会引发各界对平台监管义务是否过度的质疑,对此可以借用第一代“守门人”制度中的“责任适当性理论”对其进行衡量。消费者是平台用户,是食品安全的主要关注者,为了吸引和保留消费者,平台本身具有对平台内经营者的食品安全问题进行监督和管理的私人“守门”动机,因此额外运用法律对平台施加严格责任的必要性是值得商榷的。面对海量的商业用户,平台需承担较高的“守门”成本,因而可能会降低平台的经济效率。而作为私人主体的平台,其“守门”能力确有限制,在实践中可能面临线上政企数据资源不共享、线下审查合法性被质疑的窘境。1 1同时,为了应对法律规定的严格责任,平台可能会采取提升商业用户费率的经营策略,商业用户可能会因此离开平台,最终由终端消111参见 网络食品安全违法行为查处办法 第4条、第1 1条。如克拉克曼(R e i n i e rH.K r a a k m a n)提出运用直接威慑失灵、私人守门动机缺乏、守门能力、守门成本等因素来衡量“守门人”责任的适当性,参见R e i n i e rH.K r a a k m a n,T h eA n a t o m yo faT h i r d-P a r t yE n f o r c e m e n tS t r a t e g y,J o u r n a lo fL a w,E c o-n o m i c s&O r g a n i z a t i o n,1 9 8 6,v o l.2,n o.1,P P.5 31 0 4。费者承担价格上升、产品选择减少等负面后果。因此,虽有必要对平台设定强制性责任,但仍需要对责任内容的合理性和适当性做进一步的研究和完善,其本质应是如何对政府与平台之间的权责进行合理分配的问题。(二)超大型平台特殊义务的规制路径近年来,我国开始针对平台的私权力进行规制,同时,我国平台市场也逐渐从竞争阶段走向垄断阶段。大型平台在优胜劣汰中不断壮大,随着市场份额的日益增加,其逐渐具备了垄断性的市场支配力。同时,由于大型平台掌握的消费群体十分庞大,进而使经营者对平台产生经济依赖性,因此,大型平台能够具备制定游戏规则的权力,从而对缺乏议价能力的用户提出不公平、限制性的交易条件。由此可见,如不对平台的私权力行使进行有效的监管和约束,则会使权力滥用的情况愈演愈烈。在我国,超大型平台运用“守门”权力侵害经营者、消费者、竞争者等主体权益的现象屡见不鲜。例如,平台对用户个人信息的保护不到位,存在过度采集、处理不透明等情况;平台优待自营产品,损害其他商业用户的合法权益并破坏平台内的公平竞争秩序等等。然而,现有法律对“守门”权力的约束力度不足,中华人民共和国反垄断法(以下简称 反垄断法)电子商务法 等均有力所难及之处。2虽然 反垄断法 第2 2条“禁止滥用市场支配地位”的条款可以作为约束平台私权力的法律依据,但其适用范围有限,只能用于拥有市场支配地位的大型平台,而无法适用于不具备市场支配地位的其他平台主体。同时,随着数字经济的迅速发展,数字平台出现了一些新的经济模式,在判定相关市场、市场支配地位、滥用行为等要件上,对反垄断立法和实践提出了挑战。在此背景下,我国已着手构建针对超大型平台的特殊义务制度。个人信息保护法 首次引入了平台的特别义务条款,其第5 8条规定超大型平台应承担4项法定义务,包括完善个人信息合规制度、发布个人信息社会责任报告等。与这一条款类似,未成年人网络保护条例(征求意见稿)中也引入了平台特别义务制度,要求超大型平台承担法定的特殊责任以保护未成年人。此外,国家市场监督管理总局发布的 互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)(以下简称 指南(意见稿)中,第1至第9条涉及超大型平台的公平竞争示范、开放生态、创新等责任。作为一项新的制度,我国的超大型平台特殊义务规范存在以下三个特点。第一,从类型上看,我国的超大型平台特殊义务制度基本可被归类为第二代“守门人”制度。在对“守门人”权利、义务和责任的分配上,相关规定均采用了非对称的规制方式,即仅将满足特定经济影响条件的超大型平台纳入规制范围,而不约束其他平台。这些条款对作为监管对象的超大型平台规定了额外的义务,同时规范和引导超大型平台的经营行为,避免其滥用“守门”权力,保护其他主体的合法权益,重新调整超大型平台与平台内经营用户、消费用户之间及与其他中小型平台之间的利益关系。第二,从规制领域看,我国超大型平台的特殊义务制度涉及范围更广,不仅涵盖了欧美国家聚焦的平台竞争领域,还创新性地拓展到个人信息保护与未成年人网络保护等领域。此外,还有学者提出未来应从 电子商务法 等基本法入手,对超大型平台进行全方位的特殊规范。1 4由此可见,我国超大型平台的特殊义务制度更具广泛性和延展性。第三,目前我国超大型平台特殊义务制度尚处于起步阶段,还存在推进工作相对缓慢、制度设计合理性不足、规制逻辑需进一步厘清等问题。从“以网管网”与超大型平台特殊义务制度这两种监管路径看,目前大多数平台责任条款仍侧重于“以网管网”,而在对平台私权力的限制问题上,其整体的关注度明显不足,特别是在问题最为集中的平台竞争领域,相关规范还存在明显的缺口。在已经制定的平台特殊义务规则方面,对超大型平台的界定、义务设置、相关救济与执法、与数字经济产业政策衔接等方面仍存在诸多问题亟待解决。总之,我国的平台特殊义务制度仍滞后于平台经济的发展步伐,对超大型平台的“守门”权力制约不足,对平台垄断、平台权力不当行使等后平台时代的新问题尚未提供充分的法律解决方案。四、我国互联网平台主体责任制度的完善(一)双层规制模式的并行推进与超大型平台特殊义务制度的补强从“守门人”制度嬗变的经验和我国数字网络经济的发展现状看,“以网管网”与超大型平台的特殊义务制度缺一不可。这两种制度逻辑展现了平211参见 未成年人网络保护条例(征求意见稿)第2 0条。台作为“守门人”规制效用的一体两面,国家监管者既要充分利用平台的“守门”能力,又要将大型平台不断膨胀的“守门”权力关进“法律的笼子”,这两个方面均对我国数字经济的健康持续发展具有重要意义。我国应并行推进这两种监管路径,形成适用于所有平台和适用于超大型平台的双层规制模式,在深化适用于所有平台的“以网管网”监管体系的前提下,同时着手建立仅适用于超大型平台的特殊义务制度,并尽快完成第二代“守门人”制度的构建。在“以网管网”方面,随着我国平台经济的持续发展,需要进一步深化和推广这一监管路径,但也应谨慎、科学地划定平台责任的边界,协调监管机构与平台的责任分配,保证平台责任的比例性和适当性。与“以网管网”的方式相比,超大型平台的特殊义务制度在我国尚处于起步阶段,一系列理论与实践问题亟待解决。为满足后平台时代的社会经济需求,监管机构应具有前瞻性地将超大型平台的特殊义务制度作为当下与未来平台责任发展的重心,加紧推进相关立法进程,完善相关条款。值得注意的是,我国虽然在多个领域尝试建立了超大型平台的特殊义务制度,但在平台私权力滥用现象最为集中的市场竞争领域,与平台竞争及反垄断相关的超大型平台特殊义务规范仍然缺位。欧美国家第二代“守门人”制度的发展经验证明,只有在反垄断和竞争相关领域对超大型平台进行特殊规制,才能从根本上有效监管和引导“守门”权力的合法形成及合理运用,因为平台“守门”权力的根本来源是其在数字经济下的特殊市场地位与强势的经济力量。因此,这应成为我国超大型平台特殊义务制度的突破口,也应作为我国规制超大型平台私权力的根源之策。目前,在我国的平台服务市场中,大型平台凭借其强大的经济力量,已经造成了大量的权力滥用现象。特别是随着平台市场从竞争转向了被大型平台垄断的市场格局的情况下,如垄断型平台拒绝提供服务,而经营者又很难在中介服务市场上再找到与之相媲美的其他平台,这将会加剧经营者对大型平台的经济依赖,进而使大型平台的“守门”能力转变为强大的权力,并造成权力滥用的现象愈演愈烈。因此,只有通过设置超大型平台的特殊公平竞争规范,才能有效保护平台内商业用户、消费者、中小平台的合法权益,保障平台经济的竞争性、创新性与持续发展动力。目前,市场监管总局发布的 指南(意见稿)是在这方面的有益尝试,其中规定超大型平台不得使用非公开数据、不得绑定其他关联服务、不得自我优待、应当开放平台生态等竞争性义务,形成了竞争与反垄断领域超大型平台特殊责任条款的雏形。然而,该指南仅仅作为一种“软法”工具,缺乏法律的强制性,其执行效果通常依赖于各平台对于指南的认同和自我约束。但“守门人”责任条款的核心精神在于对这些超大型平台的私权力进行限制,由于与自身的经济利益相悖,超大型平台是否愿意执行指南、执行的力度与采取的措施是否有效等现实问题的存在使其在执行中难以得到切实保障。因此,我国未来应在吸收与完善 指南(意见稿)规则的基础上,促进由“软法”到“硬法”的转变,以法律、法规的形式制定超大型平台在市场竞争领域的特殊责任条款。(二)“守门人”的界定“守门人”主体的界定是相关制度构建的基础。我国的超大型平台特殊义务制度中的“守门人”范围界定应遵循不对称性,即限定于具有经济力量的超大型平台。这是考虑到我国市场中竞争力迅速提高并在不同领域产生明显传导作用的主要是超大型平台,其权力滥用问题亟待解决。另外,在约束超大型平台的同时,还要着力恢复和维持平台市场的有效竞争,因此,对于中小平台不仅不应过度管制,还应为其合理“松绑”,进而提高其经济效率和创新动力。目前,与个人信息保护等领域相比,比较有争议的是竞争领域对超大型平台“守门人”的界定,因为这涉及“守门”经济权力的性质争论以及与私法之间的界限划分。该制度旨在捕捉具有一定“守门权力”的超大型平台1 5,其权力核心是基于用户的经济依赖而产生的平台对用户的限制能力。因此,应基于平台的经济体量、核心业务的多边用户数量、经济依赖程度、可替代性、用户多栖性等多种因素进行综合衡量。当平台把控的消费用户群体达到一定规模,经营者除该平台之外,没有其他可行的替代性通道能够触及这些用户时,经营者就会对平台形成经济依赖。1 6若这种经济依赖关系仅存在于两个平等私主体之间的合同关系中时,即可以采用合同法等私法规范对其进行约束。但在数字经济发展的现实中,往往是大量经营者对同一个超大型平台产生经济依赖1 5,由此,则该平台有能力限制众多经营者与大量消费者的接触,进而会对公平、有效的整体市场秩序造成破坏。显然,这超越了一对一的私主体之间合同自由与公平交易的范311畴,平台的强势经济权力呈现出一对多的宏观结构性不平等,因而,政府监管的介入和超大型平台特殊义务制度的适用是具有正当性的。指南(意见稿)主要围绕“守门权力”对“超大型平台”进行了界定,明确了包括平台用户数量不低于5 0 0 0万、主 营 业 务 表 现 突 出、市 值 不 低 于1 0 0 0亿人民币、平台有较强的限制能力等条件,确保超大型平台既应当具备平台的功能性又具备显著的经济影响。但结合相关实践看,该规定还应进一步补充和细化相关条件和考量因素。首先,关于平台需“具有较强的限制平台内经营者接触消费者能力”的认定,实践中消费者往往表现出多栖性,可能使用多个类似的平台服务,也可能使用一个主要平台并辅之以其他平台。如经营者有可能通过多个平台接触同一消费者,那么某个平台对经营者的实际限制能力就会下降。事实上,对消费者转向其他平台的可能性和动机的认定是非常复杂的,因为对这一条件的判断并非易事,如仅从用户数量来判断平台的限制能力,则可能会产生误判的情况,所以,应补充相关因素(如用户多栖性、用户黏性、平台转换成本等)来提升其操作性与准确性。其次,定义中要求超大型平台拥有的上年度年活跃用户数量不低于5 0 0 0万,然而,互联网平台通常拥有双边甚至多边市场的用户,因此,“用户”一词的具体指向有待于进一步明确。由于 指南(意见稿)将平台的商业用户惯称为“平台内经营者”,这一定义中的“用户”一词更可能指向的是终端消费用户。由此可见,对“超大型平台”的界定只要求关注终端用户的数量,容易忽略平台内经营者规模的重要性。平台经济的一个重要特征是跨边网络效应,即平台所连接的消费者越多,该平台对经营者的价值越大。同时,平台拥有越多的经营者,平台内的经营活动就更活跃,即会吸引更多的消费者。因此,平台内经营者的数量是反映平台经济影响力的重要因素,也是衡量平台运用“守门”权力所造成的负面损害程度的重要因素,应在“超大型平台”的定义中对经营者数量给予适度的考量。另外,从形式上看,指南(意见稿)采用了定量标准,明确了经济影响的门槛界限,但难免会存在机械化的问题,使平台有规避法律规制的可能。相比之下,我国宜采取定性与定量标准相结合的方式,既提供可预期性的标准又保留灵活性,符合数字经济产业高速动态变化的特点。(三)区分性义务的设置“以网管网”与超大型平台的特殊义务制度根植于不同的制度基础和规制逻辑,在平台义务配置上也应对适用于所有平台的“以网管网”义务与仅适用于“超大型平台”的特殊义务进行区分。然而,在这方面我国相关立法仍存在界限模糊、逻辑混淆的问题。若平台的义务分级发生混淆,则易导致义务适用主体的范围过宽或过窄等负面后果。比较突出的是 个人信息保护法 第5 8条规定的“提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者”应承担四项特殊义务,其中包括对严重违法处理个人信息的经营者停止提供平台服