大数据侦查中个人信息保护的路径探索_周邦庆.pdf

-90-第 38 卷第 1 期江苏警官学院学报Vol.38 No.12023 年 1 月JOURNAL OF JIANGSU POLICE INSTITUTEJan.2023公安学研究大数据侦查中个人信息保护的路径探索周邦庆马贺摘要：大数据时代，随着传统侦查向大数据侦查不断演进，侦查机关从侦查效益出发将大数据技术大量运用于侦查活动中。在打击犯罪与保障人权侦查目的顺差追求下，大数据侦查对公民信息保护产生了巨大的威胁。同时，立法滞后、监督缺失等现实状况使得对公民信息保护出现空窗。美国、欧盟等地区在数据保护的立法上具有一定的先进性，为中国大数据侦查中个人信息权保护体系的构建提供了经验与借鉴。在中国大数据时代开启较晚的背景下，应当在比较法视角下完善大数据侦查中对个人信息的保护，同时紧跟中国大数据侦查发展的现实状况，在均衡调整理论下平衡侦查效益与权利保护的关系，构建符合国情的大数据侦查公民信息保护体系。关键词：大数据侦查；数据保护；程序控制中图分类号：D631文献标识码：A文章编号：1672-1020(2023)01-0090-09大数据时代背景下，政府的数字化转型使国家不再单纯以超然于企业与个人之间利益关系的治理者角色出现，同时也是最大的个人数据处理者，理应遵循个人信息保护的通用原则。大数据技术极大地加强了侦查机关的数据挖掘与数据分析能力，同时也模糊了侦查范围与公民信息权保护的边界。传统侦查在实现向信息化侦查再到大数据侦查的转型过程中呈现出“实践走在理论与立法之前”的状态，法律属性模糊、法律文本滞后、程序规制缺乏等现实问题使打击犯罪与保障人权之间的冲突尖锐化。隐私权保护在发达国家及欧盟立法较为完善，能够为我国大数据侦查权利保护体系完善提供方向上的指引，但制度差异也警醒我们不能盲目照搬国外经验，结合实际情况构建具有实操性的程序控制体系具有重要意义。一、基本概念的厘定（一）大数据侦查的法律属性目前对大数据侦查之定性主要存在“侦查模式说”及“侦查行为说”。前者认为大数据侦查是侦查机关针对已经发生或者尚未发生的犯罪行为，在以云计算为基础的技术平台上采取数据挖掘的方式，固定证据、证明犯罪事实或者预测犯罪，推进侦查活动顺利进行的一种现代化的侦查模式。这一理论作者简介：周邦庆,华东政法大学刑事法学院硕士研究生；马贺，华东政法大学刑事法学院副教授，法学博士，硕士研究生导师。许可：欧盟的周年回顾与反思，电子知识产权2019 年第 6 期。杨婷：论大数据时代我国刑事侦查模式的转型，法商研究2018 年第 2 期。-91-认为大数据侦查是集思维、模式及方法一体的新型侦查模式，是对传统侦查的革新。而后者界定大数据侦查是侦查机关为了揭露、证实、打击和防控犯罪，运用现代互联网和大数据技术，对已经发生或尚未发生的犯罪行为所采取的相关侦查行为，将大数据侦查作为传统侦查行为下的分支或者新型侦查行为展开研究。虽然大数据时代使得公民信息的数据程度不断深化，但侦查模式说中“万物皆可数据化”的理想化模型未能成就，侦查思维、模式及方法尚处于理论发展阶段，实际上未能开辟理论推导出的那些新型侦查方式，大数据技术在侦查中仍仅作为案件侦破的手段使用，定义上不宜过分偏离实际。而大数据侦查对刑事程序权利的干预深度与广度超过了技术侦查措施，因此与技术侦查交叉但不包容。大数据技术虽不具有人身限制性，但是数据挖掘分析过程容易对公民基本权利造成侵害，因此现阶段对大数据侦查的定性应当包容于传统侦查中的以“是否侵犯公民基本权利”为标准的强制性侦查措施。在美国，缺乏统一的刑事诉讼法法典，其侦查行为多以各州刑事诉讼法以及美国联邦宪法为准则，缺乏侦查模式定式，大数据侦查更无概念界定，表现为如侦查前的“预测警务（predictivepolicing）”等犯罪预测以及侦查中运用，在形式上更类似于我国的侦查行为说。（二）个人信息、个人数据及隐私权隐私、信息与数据之间关系的界定是数字时代构建个人权利的前提和起点。目前各国个人信息保护立法大多将“个人信息”视为“个人数据”，信息和数据仅是观察和表述角度不同，两者在关系上存在着“信息-处理-数据”的双向转化关系，因此大数据侦查中的个人信息保护亦即对个人数据的保护。隐私权与个人信息之间是交叉关系。中华人民共和国民法典人格权编第六章确认并拓展深化了隐私权与个人信息保护的双轨制，而私密信息则成为二者之间的制度桥梁。个人信息中存在私密信息与非私密信息之分，隐私权也并非均以个人信息的形式呈现，两者内容上存在交叉。简言之，个人信息中的私密信息是隐私权的映射。如此，可以对大数据侦查活动视角下个人信息权的隐私部分进行清楚的范围划分，即个人信息中被数据化的私密信息。（三）结论大数据侦查法律属性尚未盖棺论定，但法律属性不同评价会直接影响对公民权利干预的程度。本文根据技术发展现状，认为应当将大数据侦查定性为包容于传统侦查中的以“是否侵犯公民基本权利”为标准的强制性侦查措施，以避免理论研究与实践的脱离。个人信息与个人数据关系为表现形式不同，内容相同的两组概念。同时将大数据侦查活动中的隐私权部分界定为个人信息中被数据化的私密信息。二、大数据侦查与公民个人信息权保护的冲突大数据时代下公民数据储存根据主体基本可以划分为个人持有、社会主体持有及政府机关持有。大数据时代对个人信息的收集已逐渐从个人主动提供转为由各类智能设备自动获取，个人力量实在弱郑群：大数据侦查学若干问题研究，中国人民公安大学学报（社会科学版）2018 年第 4 期。彭知辉：“大数据侦查”质疑：关于大数据与侦查关系的思考，中国人民公安大学学报（社会科学版）2018年第 4 期。程雷：大数据侦查的法律控制，中国社会科学2018 年第 11 期。胡铭、龚中航：大数据侦查的基本定位与法律规制，浙江社会科学2019 年第 12 期。Elizabeth E.Joh.Policing by Numbers:Big Data and The FourthAmendment.Washington LawReview,2014,Vol 89,pp.35-68.申卫星：数字权利体系再造：迈向隐私、信息与数据的差序格局，政法论坛2022 年第 3 期。林凌、李昭熠：个人信息保护双轨机制：欧盟通用数据保护条例的立法启示，新闻大学2019 年第 12 期。叶名怡：论个人信息权的基本范畴，清华法学2018 年第 5 期。同上。同。-92-小，对其个人信息的客观控制力愈发减弱，社会主体与政府机关掌握的公民信息越发广泛，公权力行使与个人权利保护之间难以平衡。根据大数据侦查中数据收集活动作用的对象，侦查活动与信息保护的冲突可以区分为直接冲突与间接冲突。（一）直接冲突直接冲突产生于侦查机关直接以公民本人为客体进行的数据收集分析等侦查活动。大数据侦查建立在大数据的“相关性”基础上展开活动，相较于传统侦查活动而言，广度和深度上都有所扩张：侦查活动初期对排查等针对不特定对象的活动、侦查活动从不特定对象转向特定对象时，对个人信息挖掘的程度。对侦查机关而言，个人数据中的海量信息是获取侦查线索和情报的重要来源；而对数据主体而言，个人数据是人格权的延伸，天然有着诉诸保护的需求。以美国为例，20 世纪以来就有大量信息收集技术被运用于搜查活动，如热成像技术、无人机探测等，直接对公民个人信息造成了巨大威胁。我国大数据技术在侦查中的运用大大超出了立法者当时立法背景所能预料的范围，刑事诉讼仍停留于对传统侦查活动的规制，只通过法律解释对“技术侦查”“秘密侦查”等概念的扩张可以缓解燃眉之急，但是受限于语义内涵，也难以有效实现对大数据侦查活动的长久有效的限制。侦查活动缺乏制约而存在恣意使用的可能，弱化了公权力介入对个人权利保护的考虑，造成两者间的直接冲突。（二）间接冲突间接冲突则来源于侦查机关对商业主体、其他政府机关等非直接作用公民本人的数据收集活动。公民个人信息数据绝大部分并非由自己保存，而是在商业主体和政府机关的数据库中。掌握海量公民个人信息的同时出于配合公权力行使的薄弱权利意识，使得这种间接冲突实质上给公民个人信息权保护造成了比直接冲突更大的威胁。一方面公民对个人信息或缺乏专业知识或自我保护意识不足，使其在信息上传过程中存在极大劣势，而商业主体出于客户意向预测等以盈利为目标的商业目的，使其在信息收集上更倾向于全面。在刑事司法实践中，网络运营商基于其信息提供的义务，对侦查机关信息提供的要求几乎有求必应。网络运营商的倾斜态度，使得普通公民在面对强大的公权力渗透的同时，还须防范第三方主体对个人信息的可能获取。美国宪法第四修正案中“第三方准则”的存在，使得公民对向商业公司披露的信息彻底失去了隐私期待权，而形成了包括公司为商业目的利用个人信息以及大数据侦查活动中向政府进行信息披露的双重权利侵犯可能性。大数据侦查方法中包含数据库或数据平台的建设，政府机关出于政务需求等原因打破机关间的信息壁垒，形成数据的交融互通，公民个人信息在政府机关内部不断流动。另一方面，商业主体或政府机关内部技术人员的存在使得数据处理分析更具专业性和便捷性，在数据的处理转换上存在技术上的优势，在数据收集方面的专业知识本可以用于划定信息收集的合理性和必要性，但是出于政务需求或商业目的考虑，这种比例原则并不能有效约束商业主体或政府机关的行为。多维度的问题使得数据侦查行为避免与被侦查对象的直接接触，隐蔽性强而缺乏权利的救济，公民个人信息在毫不知情的情况下被披露，导致权利与权力对抗的脱离，构成侦查活动与公民信息权的间接冲突。三、域外侦查活动中的个人信息保护欧盟在数据保护上的立法相当领先，2018 年的一般数据保护条例（以下简称“GDPR”）赋予各国数据保护局职权，实现对商业机构这一重要数据处理者的规制。美国大数据侦查过程中对公民信息保护倾向于隐私权这一核心部分：一方面隐私权被规定在宪法修正案中，并通过判例法对宪法第四修正案的补充解释，实现隐私权与侦查权之间的强对抗；另一方面美国公民注重个人权力的思维促王燃：大数据时代侦查模式的变革及其法律问题研究，法制与社会发展2018 年第 5 期。冯姣：大数据与犯罪侦查：机遇、挑战及应对，兰州学刊2019 年第 5 期。-93-使其不断敦促第三方商业主体数据收集行为的合规，围绕商业主体形成非宪法性规范下的规制监督体系。其特征在于没有针对性地发展侦查程序规制的法律法规，而是在联邦宪法第四修正案关于搜查与隐私权保障的框架内审视数据比对与数据挖掘。围绕欧盟及美国隐私权保护的规制方式，可以总结以下对我国规制路径探索中具有导向性意义的内容。（一）私权利保障与限制美国隐私权是宪法性权利，且采取保护对象广泛的广义隐私权说，给公民对抗侦查活动提供了强有力的保障，但是同时以实质标准给侦查活动中个人信息保护予以限缩。1.“马赛克”理论指导下的信息分级制度与“第三方准则”。美国信息制度下，除涉及个人家庭、宗教信仰、政治倾向等许多隐私权既定标准外，“马赛克”理论将许多本身不具有隐私性质的信息转移，“有些数据的单独使用可能是合法的、无关隐私的，但是聚集起来进行再次分析后，则会涉嫌对公民隐私带来侵犯，这是传统隐私法无法规制的”，如 2012 年琼斯案法官认为长期的 GPS 位置信息的收集叠加实际上对他人的隐私权造成侵犯，还要避免个性化信息的过度整合利用导致隐私权的侵犯。与之对立的是“第三方准则”赋予的商业主义一定范围内的信息披露义务。一方面实行涉及隐私的实质性数据划分标准，将第三方机构所掌握的信息区分为直接涉及隐私信息及非直接涉及隐私信息，实现对公民隐私的实质性保护；另一方面对保护级别低的数据参照“第三方准则”在数据库建立中进行数据共享，要求第三方机构遵循一定数据披露义务，对侦查中个人信息的保护限制在隐私范围内，避免了权利保护过大而束缚侦查活动的展开，发挥社会主体在犯罪预防中的作用。2.升格隐私权在法律规范体系中的地位。美国公民隐私权与侦查权的对抗建立在美国宪法第四修正案的“禁止不合理的搜索”规则之下。1974 年隐私法将个人信息作为隐私权的保护对象加以保护。卡兹案为宪法第四修正案中隐私权保护确立了“合理隐私期待”的标准。2012 年琼斯案形成“马赛克”理论在刑事诉讼领域的运用，莱利案最高法院认定即使在合法逮捕期间，警察通常也需要搜查令才能搜查手机。卡平特案中联邦最高法院认定在没有搜查证的情况下获取手机基站定位信息的做法违宪，并将案件发回重审。美国对搜索的判断标准首先是政府物理侵入法律所保护之区域，其次，政府虽无物理侵入行为，如侵犯人民隐私权，亦构成搜索行为。这几乎可以直接解释为所有可能侵犯公民隐私的数据收集，涵盖诸多非传统观念上的搜索扣押行为，如飞行器空中监控、诺茨案的蜂鸣器追踪、GPS 追踪、手机信息调取、基洛案的热成像技术。隐私权在对抗侦查行为上发挥了主导作用，形成了权利导向的违宪性判断标准。通过判断侦查机关在没有搜查证情况下侦查行为是否侵犯了“隐私权合理期待”来判断行为的性质。（二）以商业主体规制为重点的数据监督体系GDPR 的生效产生民众维权意识上升、企业合规成本上升等正面效益。基于商业公司信息收集的扩张及美国民众注重个人权力观念的影响，美国针对商业公司数据收集的隐私权保护规制更为重视。程雷：大数据侦查的法律控制，中国社会科学2018 年第 11 期。马赛克理论通常是指若干非重大的信息或信息片段，结合起来可以形成有重要价值的信息。第三方规则（the third party doctrine）指个人对其自愿向第三方披露的信息没有合理隐私权期待。Miller Kevin.Total Surveillance,Big Data,and Predictive Crime Technology:Privacys Perfect Storm,Journal of TechnologyLaw&Policy,Vol 1,2014,p105-146.United States v.Jones,565 U.S.400(2012).胡铭、严敏姬：大数据视野下犯罪预测的机遇、风险与规制以英美德“预测警务”为例，西南民族大学学报（人文社会科学版）2021 年第 12 期。禁止不合理的搜索（right against unreasonable searches and seizures）指禁止不合理的搜索扣押，并载明须有基于相当理由，由中立的法官或裁判官裁定的搜索票。Carpenter v.United States,138 S.Ct.2206;585 U.S.(2018).参见王兆鹏：美国刑事诉讼法（第一版），北京大学出版社 2005 年版，第 56 页。United States v.Knotts,460 U.S.276(1983).-94-侦查机关在收集公民个人信息过程中以商业公司为主要信息收集对象，导致形式上而言侦查相对人为商业公司，实为公民个人信息收集，行为对象与利益对象的不一致加之商业主体的公权力倾向性导致的公民个人信息权得不到切实保护。商业机构成为侦查活动与公民数据之间的桥梁，向侦查机关披露其收集的公民信息。对商业机构规制可以实现权力制约与权利保护的双重目的。美国以商业主体为规制核心的规范体系，能保持商业的中立地位，实现大数据侦查的社会监督。1.通过法律规范赋予商业主体一定的可以对抗侦查不正当行为的权利。美国宪法第四修正案的隐私权保护存在例外规则“第三方规则”，使得侦查机关向商业公司进行数据收集时由于公民隐私权期待的缺位而缺乏必要的规制，导致对公民隐私权的巨大威胁。在大数据时代背景下，类似 Google、腾讯等商业公司有着直接收集用户个人信息的机会，而且与侦查机关有针对性的信息收集行为不同的是，在商业目的驱使下，信息收集行为在收集深度及广度上更加扩张。因此美国有学者提出数据聚合行为在第六修正案马赛克理论下会创造额外的证据性陈述。将宪法第六修正案对质诘问权适用于侦查机关向商业公司获取数据，赋予商业机构对抗侦查活动的宪法性权利，为商业主体提供对抗性权利，弱化其披露义务，实际上使得商业公司转变为对公民隐私权保护的倾向，形成对侦查活动的间接制约，此类平衡数据保密义务及数据共享义务的制度值得借鉴。2.对商业主体的数据收集行为严格落实法律规范，发挥商业主体在监督体系中的作用。美国对商业主体规制体系发展成熟，形成以政府组织联邦贸易委员会为主导、社会公益组织美国电子隐私信息中心协同的监督体系，如 2012 年联邦贸易委员会诉谷歌案。在欧盟一般数据保护条例的规定下，大部分成员国通过不同形式将 GDPR 纳入既有法律体系之中，并同时规定了本国数据保护局（DPA）的职权。美国有学者在用户告知同意的“选择进入”或“选择退出”的争论中提出的公司应以明确和通俗易懂的方式编写“选择退出”隐私政策，让消费者完全了解其隐私数据被收集的方式。在多元主体及规范的制约下，侦查机关实际上通过第三方获取数据在范围上被制约，个人在商业主体的交易中有了自己隐私信息处分的权利，公民自愿披露的信息范围限缩也限制了政府获得信息的范围。在大数据侦查推广的过程中注重个人信息自决权的宣传，通过商业主体辅助公民数据被收集选择权的行使，可以强化公民隐私权保护意识，从数据来源上降低隐私权被侵犯的可能性。四、我国大数据侦查中个人信息保护路径探索大数据侦查中权利保护体系构建应当着眼于侦查主体，即侦查机关侦查权的限制和侦查相对人个人信息权的保障。“隐私权不会拒绝侦查机关使用个人隐私数据，前提是遵循法定的程序，不能有任何的主观偏见和利用个人数据进行监控威胁的行为出现”。而出于侦查效益的考量，个人信息权的保护有必要合理限缩。通过美国侦查活动中隐私权保护并未在侦查手段运用上限制过多，这与我国大数据侦查实践现状较为相似。因此美国私权利实质性保护和商业主体为核心的社会监督体系也能为我国大数据侦查制度发展提供借鉴。（一）域外侦查监督体系的借鉴1.个人信息权利范围限缩与升格保护。保护个人信息与维护社会安全和稳定之间的冲突乃个人利益与集体利益之冲突，两者的辩证关系要求法益保护不可偏废。保护个人信息与维护社会安全和稳定谷歌将支付 2250 万美元来解决 FTC 对它歪曲了对苹果 Safari 互联网浏览器用户的隐私保证的指控。隐私和解是 FTC有史以来因违反佣金令而遭受的最大处罚（2012），https:/www.ftc.gov/news-events/press-releases/2012/08/google-will-pay225-million-settle-ftc-charges-it-misrepresent，Dec,30,2021.许可：欧盟的周年回顾与反思，电子知识产权2019 年第 6 期。Megan Valent.The United States:Big Data,Little Regulation,University of Miami Business Law Review,Vol 28,No.2(Spring2020).刘志强：论大数据侦查与人权保障规范体系重构，学术界2021 年第 8 期。-95-应当通过“均衡调整理论”比照不同情境下技术对执法效率和犯罪破坏力的影响，同时以保障信息主体的基本权益为准则，以此维持对个人隐私保护与侦查效能的动态平衡。侦查活动的主要目的为打击犯罪，在着眼于立法与司法对大数据侦查限制外，公民个人信息保护范围适当缩小应当作为保障侦查效益的必要代价，要对保障侦查职能的实现倾注必要的关注。然而，隐私权是数据时代极易侵犯但具有重要价值的权利。尽管我国宪法中规定公民人格尊严权不受侵犯，但公民通信自由权面对多种公民数据也有心无力。仅民法典对隐私权的保护显然无法有效约束公权力主体。中华人民共和国个人信息保护法的实施效果仍然有待观察。显然，隐私权作为数据时代重要却极易受到侵犯的权利，其保护缺乏强有力的法律支撑。因此有必要将隐私权在现行法律框架内进行权利升格，可以参照德国法律体系，将对公民个人信息自决权与人格尊严的干预视为对基本权利的干预，围绕对个人隐私权侵害的可能性，以数据内容、体量或载体等信息，量化个人信息分级指标，对其中隐私信息部分赋予宪法性保障。2.确立社会主体在监督体系中监督与被监督的角色定位。司法机关有着天然的打击犯罪倾向性，这使得司法机关内部制约极为有限，而监督机构又着眼于程序问题，忽视了对数据内容的监督。监督者的存在，弱化了公民权利保护的主动性。商业主体作为纯粹被监督者的刻板印象加深了大数据侦查外部监督薄弱的困境。商业主体与公民接触更加频繁而且直接，同时两者在法律上地位平等，使得商业机构在程序保护体系中更容易创造社会效益。在我国刑事司法实践中，网络运营商基于其信息提供的义务，对侦查机关信息提供的要求几乎有求必应，而涉及刑事犯罪的数据披露理由也使得商业主体与公民之间的保密协议形同虚设。这种倾向性态度导致侦查机关在数据收集上缺乏有效的社会规制。作为外部监督主体之一，公民与商业公司之间保密条款下承担的保密义务应当在商业公司对抗侦查数据收集时发挥重要作用，商业机构作为数据控制者可以在数据披露中履行初筛义务，以传统证据标准为要求进行数据处理。商业主体可以作为侦查活动中社会监督的重要组成部分、数据收集相对人的身份为及时发现侦查过程中违法行为提供了条件。除此之外，作为被监督者，个人信息保护法的正式实施提供了约束商业主体的良好契机，将数据控制者与数据处理者进行界分，借鉴欧盟已经形成的以实际影响标准为核心的“功能性路径”，可以为网络监管部门监督网络运营商提供具有指引性质的规则和标准，落实现行数据规范体系对商业主体的监督。（二）符合国情的程序控制体系构建不同于英美法系国家，我国存在统一刑事诉讼法，并有着正当程序、比例原则等要求。照搬域外司法经验，一味强调对现行法律规范的扩张解释而忽视程序控制，难以发挥我国制度优势。我国规范大数据侦查的路径既要遵循传统规范框架，更应沿着个人信息保护的新兴路径深入探索。法律规范的局限性以及既往判例的有限作用要求在构建符合国情的体系时应当以发挥我国刑事诉讼法正当程序的原则为重，以程序规制为导向。思路上从大数据侦查的宏观控制及具体侦查手段的微观两方面展开对我国大数据侦查程序控制。1.宏观层面注重大数据侦查在我国侦查体系中的定位及运用（1）明确大数据侦查的法律属性。我国大数据侦查的理论体系尚未完全成型，各方面仍然存在争议，大数据与侦查活动契合点缺乏统一方向的根本在于对大数据侦查的法律属性不明确。理论与实践相辅相成，理论根基的薄弱导致实践中问题频发。大数据侦查稳定发展的前提是解决当前法律属性不朱嘉珺：数字时代刑事侦查与隐私权保护的界限以美国卡特案大讨论为切入口，环球法律评论2020 年第 3 期。程雷：大数据侦查的法律控制，中国社会科学2018 年第 11 期。冯姣：大数据与犯罪侦查：机遇、挑战及应对，兰州学刊2019 年第 5 期。王海峰、何泽昊：实现个人信息“控制者处理者”模式的与时俱进，宁夏社会科学2021 年第 6 期。程雷：大数据侦查的法律控制，中国社会科学2018 年第 11 期。-96-明确、理论体系不完善的现状，需要法律规定予以明确。如前文所列，对于大数据侦查的界定忽略时代发展的背景，激进地将其认定为侦查模式。理想化模型下讨论的侦查思维、方法与现实之间的出入会诱发权力的不规范行使。现阶段将大数据侦查作为侦查行为引入可以避免庞杂体系下的逻辑不自洽。既然司法实践中大数据技术仍然以侦查手段的形式呈现，为避免理论与实践的脱节，将大数据侦查界定为侦查手段更为合理。概念上与技术侦查区分开来，技术侦查运用的技术与大数据技术为交叉关系，不能简单地将大数据技术归类为技术侦查，更合理的做法是为其独立出一个分支，作为新型侦查手段进行讨论。（2）侦查权要保持谦抑性，同时注重行为的规范性、恰当性与合理性。在政策支持和科技发展下，大数据侦查在行政逻辑方面的发展是领先的，相应的问题只是技术层面的梳理和补强，但是在司法逻辑方面的进步却是缓慢的。大数据侦查活动限缩很有必要：一方面大数据技术运用要限制，避免大数据侦查在实践中教条地呈现。大数据技术的多样性并非完全适用于侦查活动，许多手段在打击犯罪问题上效果显著，但无法通过程序规制。这种大数据技术即使已经可以被成熟运用，但是仍应当被认为是司法领域中“不成熟”技术，法律解释不能无限度包容任何以打击犯罪为目的的数据技术与侦查的融合，要避免陷入“技治主义”的错误路径。另一方面侦查活动扩张性要限制。大数据技术使得侦查在时间和内容上极大扩张，有学者提出“预测性侦查”概念，将侦查行为介入时间向前推进至与犯罪行为时间同步，构建“预测行动”的侦查模式，这与程序法定原则相悖，规制明显缺失。在无罪推定理念为指导的前提下，侦查启动前不能针对某类人或者某些人进行私人数据的收集，这是尊重个人隐私和无罪推定的双重要求。侦查行为发生前的数据互动应当在政府机关内部进行，这是通过现有数据的整合碰撞实现的社会治理手段。当下大数据侦查优势不在技术带来的犯罪防治前置，而在犯罪发生之后侦查机关的介入及侦查活动展开的高效性，即先有案件后有侦查。侦查活动实际上就是还原案件事实的过程。侦查行为与犯罪行为之间的时空差距正在日益缩小，为此可以加快侦查启动和侦查活动的节奏，但也始终无法逾越以犯罪发生为前提的限制。（3）在程序规制和法律规制缺失情况下要明确传统规范及法律原则的约束作用。法律原则可以弥补法律规则在适用过程中的不足和漏洞。大数据技术突破了许多传统侦查手段的客观局限性，数据“相关性”突破了传统案件侦查的因果关系思维，使得传统侦查思维下许多非相关性数据被纳入侦查数据获取的范围。除完善法律规范，丰富监督主体等手段外，侦查人员的认知也需要与时俱进。侦查人员的数据收集行为应当在比例原则指导下判断日常生活数据、以商业为目的收集的数据是否为案件侦破所必需。侦查活动仍要坚持保守主义，在传统侦查规范体制下通过法律原则进行扩大解释。避免大数据思维的隐形灌输逐渐使得技术优势代替侦查人员主观能动性而形成算法独裁。侦查人员需要对破案线索与定案证据间的区别有更为清晰明确的认识，将大数据思维、理念用于侦查破案的同时，并不能放弃对因果关系的探寻。2.微观层面围绕权力监督和权利救济进行体系构建（1）在强化监督和救济的条件下，避免前置性程序对侦查活动的阻碍，形成以内部自律为主的起点控制、行政干预为主的过程控制。侦查活动具有追求效率的行政性质，要求在案件发生后侦查机关刘志强：论大数据侦查与人权保障规范体系重构，学术界2021 年第 8 期。张可：大数据侦查之程序控制：从行政逻辑迈向司法逻辑，中国刑事法杂志2019 年第 2 期。魏俊斌：大数据侦查的风险防控与“意识”匡正，大连理工大学学报（社会科学版）2021 年第 2 期。何军：大数据与侦查模式变革研究，中国人民公安大学学报（社会科学版）2015 年第 1 期。同。方斌：大数据时代侦查思维变革，中国人民公安大学学报（社会科学版）2017 年第 3 期。同。陈刚：大数据时代犯罪新趋势与及侦查新思路，理论探索2018 年第 5 期。张可：大数据侦查措施程控体系建构：前提、核心与保障，东方法学2019 年第 6 期。-97-及时介入案件侦查中，大数据侦查是传统侦查在时代背景下不断追求侦查效率及效益而产生的。对于大数据侦查的规制应当在宏观侦查范围规制的前提下，避免启动程序的琐碎。“相关数据”原则和“明显且即刻危险”原则能够给数据挖掘的界限和程度设置一个较低限度的正当性程序，同时也是规范数据挖掘和保障公民个人信息的一次有利尝试。侦查机关内部审核及上级备案制度能够有利权衡监督与侦查效益的关系。在正当性程序及备案审核制度之下展开的大数据侦查活动应当具有一定的法律优先性，要避免前置程序妨碍侦查的展开。对于具体侦查权限需要下放至实际展开侦查活动的主体上，避免科层制束缚侦查进程。具体而言，首先是机关内部根据对公民信息收集的实质侵害为指导，对可能运用的数据技术划分不同等级。不同等级对应不同层级的备案监督，形成针对性强的内部监督机制。（2）丰富监督主体，形成内部控制与外部控制的有效运转和合理衔接。导入多元监督主体层次化的监督模式是构建大数据侦查措施程序控制体系的核心任务。大数据侦查中涉及的主体包括其他政府机关，多为政府内部信息共享的主体。因此在大数据平台构建的过程中可以发挥其监督作用：首先，大数据侦查数据库的建立需要突破政府机关之间信息壁垒，客观上给侦查机关外部、政府内部形成制约提供了客观条件，形成政府部门间双向信息监督机制，通过制定信息交互的范围及标准形成多方权利制约，以政府内部文件形式对标准的设立能够及时对实践中出现的问题作出反应。其次，对传统侦查监督体系中履行监督职能的检察院进行功能性强化，监督方式应当针对大数据特点作出相应变通，如前文提出的备案审批制度中，对于有一定隐私侵害可能的技术可以要求同时向检察机关备案，而对于隐私侵害性较高的技术运用可以设立强制检察官介入制度。最后，引入司法审查制度作为各阶段节点的控制手段。侦查阶段大数据技术运用具有选择性，诉讼进程中出于公民隐私权救济路径多元化的考量，以及庭审中大数据的相关性与司法证明的相关性产生证明规则上的冲突等，各节点都迫切需要公正中立的第三方参与以实现程序控制，可以参考令状制度发挥法官在监督机制中的作用。检察院、法院等体制内人员招录对计算机技术无硬性要求可能导致在监督中产生“制度上的封闭性”与“技术上的封闭性”共存的困境，要保证有效控制和制度衔接，可以相应构建侦查人员说理制度或第三方报告制度等手段实现监督效益。（3）构造贯穿整个诉讼进程的数据权利，维护权利-权力对抗格局的动态稳定性。在侦查阶段既要沿用传统社会监督中侦查程序有限公开原则，保证当事人有限参与到侦查活动中，接受社会舆论、媒体监督，又要同时兼顾个人信息保护法下公民信息被收集时的知情权、同意权、数据更正权等权利保障，将例外情况予以明确规定避免规则泛化。随着侦查不断深入，侦查相对人从不特定对象向特定对象缩小，数据挖掘及数据分析程度也会随之加深，应当赋予当事人“数据辩护权”，允许当事人对不利处分的异议权，当事人可以对数据来源、数据算法、数据分析结果是否正确、合理等提出异议，也可以直接另行提出与大数据分析结果相反的其他证据，提高侦查人员说理的要求抑或发挥司法鉴定机构的专业优势。在庭审阶段要围绕证据制度展开控辩对抗平等性的追求。大数据相关性特点对传统证据规则造成冲击，鉴于大数据证据本身尚不成熟，各种证明逻辑又具有高度的专业性，为避免陷入科技盲从，该类证据的证明模式以恪守保守主义原则为宜。而在证据规则保守主义下，大数据侦查所取得的证据需要经过转化才能具有传统证据规范体系下界定的证据资格及证明力，经过转化的证据除了于阳、魏俊斌：冲突与弥合：大数据侦查监控模式下的个人信息保护，情报杂志2018 年第 12 期。程雷：大数据侦查的法律控制，中国社会科学2018 年第 11 期。王燃：大数据时代侦查模式的变革及其法律问题研究，法制与社会发展2018 年第 5 期。美特伦斯安德森：证据分析（第二版），张保生等译，中国人民大学出版社 2012 年版，第 127 页。司法证明的相关性是建立在小数据时代因果关系的认知基础之上的，强调主观经验上的直接相关性、强相关性以及过程的可追溯性。陈刚：解释与规制：程序法定主义下的大数据侦查，法学杂志2020 年第 12 期。同。张可：大数据侦查之程序控制：从行政逻辑迈向司法逻辑，中国刑事法杂志2019 年第 2 期。-98-传统证据属性外还相应具有大数据技术专业性。专业的证据导致不具有专业知识的侦查相对人或犯罪嫌疑人针对性证据的陈述辩解的机会缺失，犯罪嫌疑人辩护权被削弱。因此需要配置必要的侦查人员出庭作证制度、大数据鉴定制度和大数据专家辅助人制度，以保障大数据侦查所获得证据的科学性和实现被告方的对质权。五、结语我国 21 世纪初方才进入大数据时代，大数据侦查是传统侦查顺应时代发展、追求侦查效益的产物。随着公民个人信息数据化程度不断加深，公民个人信息权受到了来自侦查机关的巨大威胁。有必要以域外司法实践中的隐私权保护发展为借鉴，结合我国国情探索大数据侦查中个人信息权保护的边界，发展我国大数据侦查理论体系。在法律规范设立上学习美国发挥传统法律规范的作用，弥补我国大数据侦查立法不足、程序规制缺位的现实状况；同时注重新兴规范的路径探索，发挥商业主体在侦查活动中的积极作用，构建多元监督主体层次化的监督模式，形成内部控制与外部控制的有效运转和合理衔接的程序控制体制。整体上遵循以程序规制为核心、法律规范为补充的权利保障体系构建。与此同时，侦查活动在打击犯罪和保障人权的目的追求上具有顺差性。盲目关注对侦查活动的规制而给予个人信息过多的保护，最终结果是侦查效益低下对社会治安形成负面影响。应当在均衡调整之下着眼于对个人信息权的限制，谋求侦查效益与权利保护的平衡。PathExplorationofPersonalInformationProtectioninBigDataInvestigationZHOU Bang-qingMA HeAbstract:In the era of big data,with the continuous evolution of traditional investigation to big datainvestigation,the investigation organs from the benefit of investigation will be a large number of big datatechnology used in the investigation activities.In the pursuit of combating crime and protecting human rights,big data investigation has posed a huge threat to citizen information protection.At the same time,legislationlag,lack of supervision and other realities make the protection of citizen information appear empty window.The United States,the European Union and other regions have a certain advanced nature in the legislation ofdata protection,which provides experience and reference for the construction of the protection system ofpersonal information right in Chinas big data investigation.Under the background of the late start of the eraof big data in China,it is necessary to improve the protection of personal information in big datainvestigation from the perspective of comparative law,keep up with the reality of the development of big datainvestigation in China,balance the relationship between investigation benefit and right protection under thetheory of equilibrium adjustment,and build a big data investigation citizen information protection system inline with the national conditions.Key words:big data investigation;data pro