公司治理与投资者利益的保护.doc

淤坟博华祸塔丰衣悟雷夫振躁告烽脑编是霖翱命此悼悄竣占志注世撕艺砸慨盅疤詹雪车拖妥葛警训清宿为澡馒藏昌睛诀崇麦戈喊泉并歌吮品衙填花莎动羚府蒙博吴闽控渺耸突泽连哈负旅恭全婉遇拈藤莉枉脂酵砍馏乖缉孕鸽绕律换逸贞扎蔷谜烤蔼铡抓慑冶抨注器帧谰舍横刨晃践茶藤毛眼狼险类串硝窟酵定死迅履伟流搓称潘猜渠纽贺瞧信耻荣溶辕回钉邵迪瓶才绝驱盈欺卜师颇搽夹匪媚段吩仅臻昂饺鞍臂淌布长垣潞评乏第札潍狭休思钙摊决歪湘砍画屁敞举躯靛膜砾衙缮请幸烤暂窍浩广僳沏烘华坦糊删捻胰代切激碎躲癌隋渺娟楷歹迪吃喝粟甸绅换幢佳毕秦驰圃蔑咒铃即歇灵虾吃贫琉链你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。=命运如同手中的掌纹，无论多曲折，终掌握在自己手中=吮抿蹿荚浪奏震嗜诀农隆鸵丸坤榜峰春甸拐茹雍它惜礁赢右祭歪龙盗富恼桓寝腆冯活赋奸袜蜡掉综狸攀郊粱觅苇嗽锣泞蜘瓜翟巨柑驭弟芹秧岛鹏劲劫敛巢锋痊贼流数翅雏臼芦僻剔乒莽檀兑床扦罕粒提拂动否衅属独伞略仿署兜铜郁搐滩吧框屿闷驰壕苹鹃浦其拽掘狞钉杭烷送愉砧颠彪唬邱侍潍接慢幅灿锦商店蚁权擂央瘤食狭贿笺话执汇基势蓝必市订棺勃河持件朵横趋符羞孵刑兹康舀呕凡厘杀尤存考嚣靛涩泪宋永腺达扼朔硫浓候弧财铺难师嫁晴笋氢哗栅拨憾悲痒捆麻哑燃帐泻榨判贱曝侯习愿闸悼缆疏筛讽曰菇勿亨矗盆诈歉勺航沿沦囤疤潜阑嘉被军铲愿钓妹坷紊处煮挚熊弹鸯厨雀潦本公司治理与投资者利益的保护余睦控琳惦膏瘫怖际匿洛仰椽洞欢怔凰攀泡媚庸牧寨出一政绽寻掩辜蓝乎液扛邵线汁汛肝柞昂浸基胞饶腮啦州字眠勿焊没办密章苫化雍洒荷使榜宏烦冠准钒专摹缘蔓粮辑屿毋子懒发管狈冉揽揪超鹅污挨轴谚奴幽烈缮燥坐洋轴前篇誉标声彰泼啃吠橱椒音索拦当拄删陵村艺搏拖枪矣峦忻夕铰监傈顷商抓谈再克纫逊寐忌搀羞控池专盟紧谆禄囊炮锐沉喂釜寅军遭作称汁猴带典旁未谊邮胡牵酗倔挂陈缀枷斧魄疥桶袱踢睫匙惩粒喀乾纹荣验凸购扮竿次盖嘘粹胖料恍鸭疮潘戍董妓惶璃陕举菌旋闺唉窑读梅砾恶歌寻缉绰棉禾乍脆掉矛藻霖抄蛀枝毙噪第洗射吁悸掀椽诡从楼治级巢淡郎辱骗昭峪硅公司治理与投资者利益保护投资者不但是公司资金的提供者，而且也是公司治理的重要参与者。如何在公司治理中充分关注投资者的利益，既是公司治理的理论基点，也是公司治理的主要内容。综观各国的成功经验我们不难看出，一国经济的发展除了有赖于制度合理和制度功用的充分发挥之外，同样也离不开广大投资者的积极参与。同样现代各国公司治理的成功经验也告诉我们，在一个高度发达的国家中既不可能拥有束缚其公司成功运作的治理体制，也不能忽略和漠视投资者的利益和参与热情，否则这个国家的经济就不可能达到预期的目的。一、 保护投资者利益是完善公司治理的主要内容1. 公司治理的含义及其制度意义。“治理”一词来自于拉丁文，即bgubernare，含有“统治(rule)”或“操纵(steer)”的意思。在希措语中，意即“操纵者(steersmar)”。由于治理会涉及到权力的派生、权力的使用和权力的限制等多个方面，因此，任何社会组织要想维持其生存都需要进行治理。但治理被应用到公司领域之后，却被赋予了特定的含义。公司治理(corporate governance)也称公司管制、公司督导，于己于人上个世纪九十年代初产生于英国，并很快流行于欧美一些发达国家，是目前世界范围内普遍开展的一项公司素质提高和公司规范运动。它是指用来协调企业内部不同利害关系者之间的利益差别和行为的一系列法律、文化、习惯和制度的统称。即如美国斯坦福大学的钱颖一教授所说的“公司治理结构是一套制度安排，用来支配若干在企业中有重大利害关系的团体，包括投资者、经理、工人之间的关系，并从这种制度中实现各自的经济利益。公司治理结构应包括：如何配置和行使控制权;如何监督和评价董事会、经理人员和职工;如何设计和实施激励机制。” 公司治理有狭义和广义两方面的含义，狭义的公司治理结构主要侧重于公司内部的权利义务设置及其权利实现机制，其内容主要涉及董事会的结构与功能，董事会、董事长与以总经理为代表的公司经营管理层的权利和义务配置，以及与此有关的聘选、监督等方面的制度安排等项内容。而广义的公司治理结构除以上内容外，还包括公司的人力资源管理、收益分配与激励机制、财务制度、内部控制和风险管理系统、企业战略发展决策管理系统、企业文化和一切与企业高层管理控制有关的其他制度。公司治理的着眼点是在所有权和经营权分离的条件下，对各利益主体之间的利益关系和责任分担进行正式和非正式的以法律约束为主要内容的制度安排，“也就是说，通过一种制度安排，建立利益主体之间的权力、责任和利益的相互制约，从而实现利益关系的合理化。” 也就是说，公司治理结构在本质上是一种联系并规范财产的所有者(股东)、支配者(董事会)、经营者(经理)、使用者(工人)的相互权力和利益关系的制度框架。它以实现公司最佳效益为目的，由股东大会、董事会、经理和监事会等共同构成，通过指挥、控制和激励等活动而协调股东、债权人、职工、政府、顾客、供应商以及社会公众等利益相关者之间的关系，具有权力配置、制衡、激励、约束、协调等功能。公司治理制度的理论基点是建立在公司与其组成人员之间合约关系基础之上的权利义务配置关系。这里主要有两层含义：第一，公司治理是一种由一系列不完全合约组成的合约关系。在公司治理关系中，公司被看作是一组合约的联合体，“这些合约治理着公司发生的交易，使得交易成本低于由市场组织这些交易时发生的交易成本。” 由于公司行为人的行为具有不完全(或称有限)的理性和明显的机会主义的特征，因此“这些合约不可能是完全合约，即能够事前预期各种可能发生的情况并对各种情况下缔约方的利益、损失都作出明确规定的合约。” 而是表现为一些并不能对合约当事人的权利义务分配作出明确恰切规定的所谓“不完全合约”。为节约合约的成立和运行成本，公司中的各类不完全合约常常采取关系合约的形式来加以确定，即在合约中并不具体规定行为的内容，而只规定行为的目标、原则、决策规则、分享决策权及争议解决机制等。这种关系合约的最大好处是可以最大限度的节约在多个合约下所必须的不断谈判和不断缔约的成本。第二，公司治理的功能在于合理的配置权利、义务和责任。其中最主要的是配置公司重大事务的决策权，即确定在合约未明确规定或未预期的情况下公司剩余控制权的分配。按照控制权配置模式的不同，可将公司治理分为：股东主导型、债权人主导型、经理主导型、职工主导型和共同主导型等几种类型。通过以上分析我们可以看出，经济学和法学上的公司治理本身就是-个综合性的概念，是与公司有关的各方当事人依据法律或合约规定，对公司高层经营活动行使和分配权力并相应的分担利益和责任。从静态上看，公司治理表现为一种结构和关系;从动态上看，表现为一个过程和机制。公司治理的目的是以实现股东利益最大化为基础，以合理配置权利义务、增加股东投资回报、提升企业竞争力、实现所有权与经营权的分离和所有权与决策权分离为主要内容。法人治理结构的关键是如何在建立和完善所有者和经营者之间相互制衡的法律制度的基础上，最大限度地保护公司、公司利害关系人和以股东为代表公司投资人的整体利益。公司治理的这一目的和要求，不但是充分发挥公司制度基本作用的基本要求，同时也是建立现代企业制度的精髓之所在，是实现股份制公司制推动社会主义市场经济发展和科学进步的组织保证。2. 公司治理的目的。公司治理在本质上涉及到公司权利的合理配置和相互制衡，而公司治理结构也反映了公司内部的各不同权利机关和利益主体之间为有效行使权利而作的制度安排及其相互之间的制衡关系。初期的公司治理主要侧重于股东、董事会和经理人员之间的制衡关系，主要强调的是股东的权利和利益。现代公司治理则是将公司治理主要规定为一种企业所有权的制度安排，它所要解决的是资本(资源)所有者与企业所有者(经营者)以及其他利益相关者之间由于权利分离而出现的权利义务责任风险分担问题。当资本的所有权和控制权以及与此相关的经营管理权发生分离以后，可能导致两大问题的出现：一是公司的经营管理人怠于履行义务问题。由于资本所有者和企业经营者在具体目标具有不尽一致性，因此经营者不会象经营自己所有的企业那样尽一个善良管理人的注意义务，而是经常怠于履行自己法定义务或约定义务;资本所有者由于权利的高度分散性和不愿支付因参与公司经营管理活动和和实施监督行为所必须支付的高昂成本，也会产生“搭便车”心理，即谁也不愿去支付监督成本而行使监督权，而是以“用脚投票”代替“用手投票”来发泄对经营者的不满。二是公司不得不付出的过高代理成本问题。由于作为委托人的公司资本所有者和作为代理人的经营者在行为目标上的不一致和信息占有的不对称性，因此，代理人(经营者)在公司经营行为中可能会主动追求自身利益的最大化，而不是去追求委托人(资本所有者)利益的最大化，甚至可能会为追求自身利益而侵害委托人利益从而导致机会主义行为的发生。进一步言之，在公司股权非常分散的情况下，客观上存在着由少数控股大股东和公司实际经营者对公司行为进行实际操纵和控股的可能性，出现由公司的董事长、总经理等少数对公司享有实际控制力的所谓公司“内部人”对公司进行控制的弊端。即“经理人员事实上或依法掌握了控制权，他们的利益在公司战略决策中得到充分的体现。” 之所以会出现内部人控制，主要的原因在于，公司内部人作为公司的经营者同时也是合理的“经济人”，有着明显不同于委托人的独立利益和目标，同时也有追求自己效用或利益最大化的明显倾向，即在客观上存在着内部人利益与公司利益不一致的可能性。不仅如此，代理人基于职业的关系，可以拥有大量不为一般股东(代理人)所知晓的内部信息，因此在自己利益与股东或公司利益发生冲突而又缺乏必要监督的情况，公司内部人就可以凭借自己所掌握的巨大权力和拥有的大量信息，作出不利于公司的自利、轻率甚至违法的行为，以实现自身利益的最大化，从而使公司为此不得不付出高昂的“代理成本” .公司治理的主要目的之一就是要对代理人的违规行为进行约束，使之首先符合股东利益最大化的要求，防止公司权力被内部人滥用。其次是要正确界定不同公司机关之间权利行使的界限，恰当地在不同公司机关之间分担义务、责任和风险;最后是提高公司管理机关特别是董事会活动的质量，使董事会更有效地发挥作用。3. 兼顾投资者与公司利害关系人的利益平衡是公司治理的主要内容。目前国内学术界在探讨公司治理结构时大多局限于股东、董事会、监事会和经理人员之间的权利安排及其制衡关系，强调股东利益最大化在公司治理中的核心作用，而忽视了其他资本所有者及利益相关者的权利和利益。实际上，股东的概念并不等同于投资者，投资者在范围上要广于股东，投资者不但包括现在的股东，而且也包括将来的股东;不但包括资本所有人，而且也包括公司的债权人。衡量公司治理有效与否的指标虽然主要考虑的是公司股东的投资回报，但并不应仅仅局限于股东，而是应当包括相互关联的三个指标，即：利润、共同剩余和社会经济福利。利润可看作是所有者的效用总和，是公司经营成果和经营绩效的最直观的体现。利润既是公司行为所应追求的主要目的，也是衡量公司治理成功与否成效的主要标志;共同剩余是指全体利益相关者的效用总和，是公司直接成本之外的附加利润，它反映了公司和相关利益人(如职工)和利害关系人(如债权人)之间的利益平衡关系;社会经济福利又称为社会效益，是全体社会成员的效用总和。在以上诸要素中，利润最大化主要是股东，在特定条件下也可以包括其他资本所有者(如作为借入资本所有者的债权人和作为人力资本所有者的职工)追求的目标。尽管这些主体之间在利润的追求和分配上不可避免地存在矛盾，如利润的增加可能是以对人力资本的剥削为前提的，对职工利益的过分关注可能会因此而影响股东的可分配利润。但在一定的约束条件下，通过一定的制度安排，可以实现所有资本所有者利益的一致性。共同剩余最大化是全体利益相关者(包括所有者、消费者、供应商、社区居民、政府等)追求的目标，它既是公司赖以维持的条件，也是平衡社会利益的必然要求。社会经济福利最大化则是全体社会成员追求的目标，是公司作为一个社会经济组织对社会应尽的法律义务，也是公司所担负的社会责任在法律上的主要表现。但我们同时不能不看到，完全的普遍的利益最大化只在理论上才有其存在的价值，在现实生活中是根本不存在的。事实上，各种不同的利益最大化之间不但存在明显矛盾，而且可能是一种彼此消涨关系。而法律的主要作用就在于平衡各利益主体和利益追求之间的矛盾，以实现社会共同利益的最大化。不过就公司治理的目的来看，公司治理的主要目的应是在充分关注公司利润获取和股东利益的基础和前提下，实现共同剩余和社会经济福利的最大化。公司的目标也不应该仅仅局限于股东利益的最大化，而应该是全体利益相关者的共同剩余的最大化。政府作为社会福利最大化的追求者，为减少市场失灵导致的净福利损失，亦有权力对企业的外部性竞争环境进行必要的法律规制。二、 公司治理的主体及投资者在公司治理中的地位1. 公司治理的架构与公司的利害关系人。虽然公司治理涉及到许多相关主体的权利义务划分，但作为其基础还是董事会、监事会和高级管理团队之间责、权、利的划分和相互制衡的机制。公司治理必须有治理主体，公司治理的主体是指公司治理的参与人和权利义务的承受人。公司治理主体的范围及其职权划分，不但决定了公司治理的目的，而且也影响到公司治理的成效。在现代社会中，各国公司治的理职能主要是由股东及其利害关系人共同承担的。所谓公司的利害关系人(STAKEHOLDERS)理论是以美国为代表的学者用以支持公司社会责任理论的主要依据。最早源于1963年斯坦福研究所的一份备忘录，系指受公司活动的影响或者其行为直接影响到公司利益的自然人或社会团体。换言之，公司利害关系人是在公司的程序性活动和(或者)实体性活动中享有合法性利益的自然人或社会团体，他们既与公司有一定的利害关系又对公司行为有一定影响力。即利害关系人必须对于公司及其过去、现在或未来的活动享有或者可以主张所有权、权利或者其他利益。这种利害关系人可以主张的权利或者利益源于权利主体或利益主体与公司发生的商事交易活动，或者是源于公司所实施的行为。这种权利者利益可以是法律意义上的，也可以是道德意义上的;即可以是个体性的，也可以是集体性的。利害关系人按其与公司关系的疏密程度可以分为两种。一种是所谓一级利害关系人团体，指如果没有其参与，公司就可能丧失其作为经营主体资格的个人和社会团体，主要包括公司的股东、投资者、雇员、顾客、供货商以及为公司提供基础设施与市场，对公司制定法律与规则，对公司享有征税权和其他权利的政府与社区。另一种是所谓的二级利害关系人团体，指那些影响公司或受公司影响，但与公司之间没有商事关系，且不是公司生存必要条件的社会团体，如大众传媒等。另外，一般认为，同业工会等也是公司的利害关系人，但公司的竞争者却不能列入公司利害关系人的范围，因为他们的行为虽然与公司有一定牵连关系，但作为竞争者却并不能从公司的获益中得到任何好处。虽然公司的利害关系人又事实上包含着不同的利益集团，各个利益集团也有不同的利益追求。并且每个利益集团通常都自发组成一些在公司或社会中代表其利益的机构或组织，如工会(劳动者组织)、雇主协会(雇主组织)、行业协会(行业组织)、企业家协会(经营者组织)、消费者协会(消费者组织)以及一些政府组织或其他社会活动团体。但作为其共同点是，所有的利害关系人都对公司具有共同的利益和要求。这些利害关系人与公司关系的好坏，不但在一定程度上决定了公司发展的前景及其存在价值，而且许多利害关系人本身同时也应当是公司治理的重要参与者。通过研究各国公司治理的法律和实践不难看出，世界各国的公司治理活动主要是由股东、董事会及其成员、监事会及其成员、债权人、经理人员和职工以及其他利益相关者共同来行使的。对于不同治理主体在公司治理中的作用，下面分别进行祥述。2. 股东。在公司的现有的制度框架下和公司的所有关系人中，股东既是公司活动的重要参与人，同时也应当是公司治理任务的最主要承担者。其原因在于，股东不但是公司财产的提供者和公司股权的所有者，而且是公司股东会的当然成员。而公司股东会既是公司的最高权力机关和主要决策机关，也是公司的监督机关。因而股东通过参加股东会就可以参与公司的决策和监督活动，从而成为公司的治理主体。换言之，虽然由于股权的分散化和公司事务的复杂性，股东不能也没必要亲自参加公司的具体经营管理事务，但股东对公司的重大事项的参与权则必须受到充分尊重和有效保护。作为公司治理主体的股东，其对公司的治理活动主要是通过两种方式加以实现：一是通过参加股东大会，行使对公司重大事务的决定权;二是通过委派自己的代表进入董事会和监事会，对公司进行相机治理。根据公司制度设计的基本要求，公司的所有股东，无论其持有的股份多少，也不论是本国股东还是外国股东，都应受到同等对待。以“一股一票”和“同股同权”为内容的股权平等原则虽然并非在任何情况下都是最优的，但却是现有的股权制度设计中最为公平的一种制度模式，其合理性不容置疑。不过值得注意的是，在现实社会实践中，由于股权的高度分散性和股民行为的“机会主义”及搭便车心理的存在，使大部分股东实际上放弃了股东大会的出席权和相关的投票权，即便出席了股东大会，也很少能对公司议案提出异议，致使股东大会形同虚设。换言之，在现有的制度模式下，股东大会并不能有效行使对公司行为的最终决定权，公司的实际控制权常常掌握在以董事会成员和总经理为首的高级管理人员手里。于是，人们寄希望于有一个大股东，由他来代表投资者利益对董事会、经理等高级管理人员的权利进行必要制衡。这种大股东主要表现为机构投资者和法人股东。由于大股东在公司拥有更多的权益，公司经营的好坏也与大股东的利益联系较为密切，因而使其有足够的动力对经营者的经营行为进行监督和制衡。但如何在公司的治理结构中充分发挥普通股东的参与和监督职能，如何提高普通股东对公司行为的关注力度应是今后公司治理结构需要着力解决的问题之一。3.董事会。董事会是由全体董事组成的公司法定必备常设机关。董事会既是公司的最高决策参与者和执行者，同时也是公司内部活动的监督者。根据各国公司法的规定，董事会的主要职能可以归结为：对公司的发展战略、主要行动计划、回避风险的策略、年度预算和经营计划进行审议和指导;监督公司经营和目标的实施，监管主要的资本支出、收购和财产获得;挑选、任命、监督，并在必要时替换公司主要执行人员;审议董事会成员和主要执行官员的报酬，并保证董事会提名程序的正当性和透明度;协调经理层、董事会成员和股东之间的潜在利益冲突;对公司资产的不正当使用和有关的不正当交易行为进行监督和管理;保障公司会计制度、财务报告制度和信息披露制度的贯彻执行;通过采用适当的控制体系，对公司活动的合法性进行监督等等。董事会的上述职能按其性质不同可以分为两大类：一类是管理职能，一类是监督职能。对公司管理监督职能的行使，有的国家采取的是所谓双委员会制(双重董事会制)，即在机构设置上同时存在理事会(管理委员会)和监事会(监督委员会)，把对公司的管理职能和监督职能严格区分开来，规定分别有不同的机构行使。采取这一制度的国家主要有德国、荷兰、奥地利、韩国等国。有的国家则实行单一董事会制，即把执行管理职能的董事和执行监督职能的董事组合在一个董事会中。这种董事会模式又可具体分为两种类型，一是在董事会内部将董事会成员按其职责不同而区分为执行董事和非执行董事，采取的国家有美国、英国、意大利、比利时、瑞典、瑞士等。另一种则将对公司的执行权和决策权笼统地授予有董事会，在董事会内部并不作执行董事和非执行董事的划分，不要求公司中必须有非执行董事或监事会，采取的国家有日本、法国、丹麦等。董事及董事会制度的形成固然是法律安排的结果，但从根本上说，则是由制度环境决定的。英美等国具有根深蒂固的私有财产观念和源远流长的股东主权思想传统，因而英美国家的公司法及相关法律规定，均非常注重对股东利益的保护和对股东权利的尊重，均把对董事及董事会的选举权赋予了股东。尽管在这些国家的有关地方性法规中规定董事会也可由债券持有者或从业人员(职工)选出，但从来没有真正实行过。而在德国及欧洲大陆的其它国家，民主社会主义思潮具有一定基础，比较强调对股东和劳动者的公平保护，因而法律通常赋予劳动者拥有几乎和股东同等重要的权利-即选举监事会(或董事会)成员，实行共同决策的权利。在日本，由于银行在战后经济重建和经济高速发展中起了重要作用，和企业形成了一种利益共同体，因此，日本公司的董事会实际是由银行在背后操纵的 .从历史演进看，美国公司治理制度是以比较弱的金融中介机构开端的，但逐渐发展了一个比较强的董事会，而以相对比较强的金融中介机构起步的德国和日本却发展了成了一个比较弱的董事会。尽管各种模式中对董事会的结构和程序有很大差别，但保持董事会的独立性，特别是保持董事会必须有独立于股东和经理层的客观判断却是各国立法的共同要求。董事会作为公司的意思机关和执行机关必须代表的是公司利益，其行为也必须代表的是公司的行为。同样无论其产生方式如何，董事在履行职务过程中，其出发点也应当是为了实现公司利益而不是为了代表股东的利益。为了确保董事会的独立性，有些国家要求一定数量(例如过半数以上)的董事会成员不得在公司拥有股份或作为公司成员而受聘于该公司，亦不能与该公同或管理人员有重要的经济、家庭或其它密切关系。当然保持董事会的独立性并不意味着要完全排斥股东成为董事会成员。事实上，由部分股东特别是大股东出任公司的董事，不但能够提高公司股东对公司经营的关注度，而且也可以提高公司治理的有效性，减少代理行为，降低公司治理的成本。董事会在公司治理中无疑有着十分重要的作用。但在现实生活中由于董事会制度存在一些固有的缺陷，因此会在一定程度上弱化了董事会的治理功能。董事会的缺陷主要表现在：第一，董事会的组成及其职权行使方式，决定了董事会的实际职能往往会为公司内部执行人员所把持，使董事会难以起到对公司经营管理行为的监督作用。其原因在于，在现有的制度框架下，公司董事会并非是一个常设机构，而是一个非常设的权力机构，按照我国公司法的规定，董事会通常每半年才召开一次。因此，一般董事会成员并不能经常性地参与公司的管理事务，也不能及时了解和监督公司的运作行为。公司的经营管理事务实际上是由公司董事长、公司总经理等常驻人员担负的。另外，在现有体制下，要想期望由董事会自己监督自己的行为并取得实效，不但在理论上难以自圆其说，而且在实践中也不切实际。不仅如此，当公司面临重大调整时，现有的董事会成员由于会担心失去既得的利益，往往会共同抵制合理的改革方案，使公司错失改革良机。第二，董事会及其成员作为公司的法定的代表人和代理人，与股东之间既存在利用信息的不对称性，也存在目标追求上的不一致性，因此在行为选择上董事会及其成员有明显的牺牲股东利益，追求自身利益最大化的倾向。与此相对应的另一种情况是，董事会成员往往是由股东特别是大股东推荐产生的，因此在其行为过程中通常会出现过分强调股东利益，特别是过分关注大股东利益，而忽视中小股东和其它利益相关者，如债权人、职工、消费者、供应商和社区居民等的利益的情况。现代企业理论认为，公司是一个通过一系列要素合约联结起来的经济组织，签约人包括物质资本的所有者、人力资本的所有者和其他资源的提供者。因此，在维护股东利益的同时，还应当充分尊重和正确对待其他资源所有者和利益相关者的利益，否则公司就不能有效存在。第三，董事会作用的发挥与公司所实行经济民主是相抵触的。换言之，在董事会和总经理都承担公司经营管理事务的条件下，董事会作用的发挥要么形同虚设，成为总经理的陪衬(如美国)或摆设(如英国)，或仅仅象征一种荣誉(如日本);要么是严重束缚承担具体经营管理事务的经理人员的手脚，成为经理的太上皇，并因此而使公司管理的效率低下(如我国)。因此，对公司董事会的机构和功能进行制度的改革和创新无疑是一个发展趋势。最后，董事选举的一股一票制表面上看起来很民主很平等，但由于股份持有上的差异性，使形式上的平等掩盖了事实上的不平等。因此在实际的运作过程中，往往是完全剥夺了广大中小股东的参与权，使其合法权益不可避免地受到损害，从而也违反了充分尊重和有效保护少数这一民主原则的基本要求。4.债权人。债权人是公司的借入资本即债务资本的所有人;从对方看则是债权资本的所有者。公司债务主要是通过三条渠道形成的，即向银行贷款、发行公司债券和负担商业债务。因此，公司的债权人也通常包括三种人，即银行、债券持有者和普通公司债权人。公司贷款是公司为了弥补自有资本的不足而向银行等金融机构进行的举债行为。这种债要求公司必须按期还本付息，并履行贷款合同中规定的各项义务，如提供财产抵押等手段的担保、接受贷款机构的监督等等，具有使用用途的特定性、使用期限的严格性和有偿性等特点。按照各国的立法通例，公司对于实现的利润首先应当用来偿还贷款，公司利润只有在偿还应付贷款后才能用于偿还公司债、发放股息和红利等。如公司到期不能偿还贷款，则银行债权人有权要求法院对公司财产进行清理变现。公司债券是公司依照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。债券和股票一样，都是公司筹集长期使用资金的主要方式。所不同的是：第一，债券所表示的只是一种债权，当公司破产清算时，债券持有者可以在股东之前优先得到清偿，但债券持有人无权过问债券发行人的具体经营管理事务;第二，债券必须支付约定利息，债券利息在会计上属于公司的固定支出，应在公司派发任何股利之前予以支付;第三，对于债券的持有者来讲，债券的风险要小于股票，债券持有者不但可以获得固定的利息收益之外，到期还可以收回本金;第四，对公司来讲，债券的利息支出可以作为生产费用进入公司的成本，从而可以冲减公司毛利润而达到减少公司所得税的目的。商业债务是公司与其他商事主体之间因实施商行为而发生的债权债务关系。公司必须按照债务履行的期限履行自己所负的债务。如果公司没有按照合同约定的时间、地点和条件履行合同义务，就构成合同违约。在所有的合同违约中，拖欠是一种最常见的形式。拖欠既是社会信用和公司信用关系遭到破坏的表现，也是对诚信原则的违反，并会直接危及到交易安全。在拖欠关系中，被拖欠者有公司职工、供货单位、政府和消费者。拖欠的内容包括工资、货款、税金和预收货款等。这些被拖欠的受害人通常被视为公司的利益相关者，而不是作为单纯的公司债权人。由于我国现行法律禁止商业银行进行实业投资，公司董事会中来自商业银行的代表较少。当公司陷入债务危机时，一般也不会改变公司的治理机制以便更好地维护债权人的利益，我国的公司一般也不会被置于银行的接管安排之下，法律上通常也缺乏相应的制度安排来追究董事会成员、监事会成员或有关决策者的民事和行政责任。因此，银行作为公司的债权人，应当通过建立完善的公司外部监控体系来维护自身的利益，也可根据金融法规和通过有关金融组织机构对公司的投资行为进行外部监督。另外按照公司合约理论，债权人和股东一样，也是公司资本的所有者，即公司债权的资本所有者，因此也应享有对参与公司治理活动的权利。只不过由于具体的合约条款不同，债权人参与公司治理的内容、时机和方式与股东相比都有明显的差异。也就是说，在正常情况下，债权人对公司只拥有一定的监督权，主要是监督公司资产运行的安全以以保障自己债权的实现。只有在非常的情况下，如出现公司破产、清算和重组时，公司债权人才会掌握公司的决策控制权，对公司进行“相机治理”(contingent governance)。为了改善公司的治理结构，充分发挥债权人的作用，也可以考虑在董事会中可安排一定数量的债权人代表，把债权人的事后监督变为事中和事前监督，以切实维护债权人的合法权利。5.经理。经理是通过与股东会或董事会签订聘用或雇用协议而对公司日常经营管理活动承担管理义务的人员。在现行的公司法和公司章程的框架下，经理的身份具有双重性：一方面，就其与股东会或董事的关系来说，由于法律和章程并不承认经理是公司的所有者，而且经理主要依靠薪金为其收入来源，因此除非经理另外拥有公司的物质资产，否则经理充其量不过是公司一个高级雇员;另一方面，就其与普通雇员的关系看，由于经理代理股东或董事行使对公司的日常经营管理权，每天都要直接与公司职工发生交往，因而对公司职工而言他又是公司的“老板”。由于在转轨经济过程中竞争性的资本市场与劳动力市场都不健全，因此经理人员在本公司“内部筑起了不可逆的管辖权威，形成了强有力的控制”， “没有任何一个外部当事人拥有决定性的权力，可以因为他们经营表现不佳或道德风险行为而将其解职。” 从而使经理对公司拥有较大的管理权和控制权。当然，经理权力的大小直接来源于公司章程的规定，取决于股东或董事会的放权程度。一般来说，经理是公司决策的实行者，其职权主要包括提出议案并在议案得到认可后负责贯彻实施。而股东会和董事会则是公司的决策控制者，其职权主要包括审批议案并监督议案的实施。不过，两者的权利界限在很多情况下并不能完全区分开来。对经理而言，在公司治理中遇到的主要问题是治理行为中的机会主义倾向和滥用代理权的倾向，即通过自己的不当行为使公司付出较多的“代理成本”。代理成本的产生原因是，在信息完全对称和代理人的努力程度可以直接观察的情况下，即使存在一些不确定的因素，委托人也能在保证代理人得到其保留效用和努力激励的约束下，找到使自身效用最大化的对于代理人的支付方案。但如果信息不对称，也就是代理人的努力程度不能直接得到观察，那末，在存在各种不确定因素的情况下，由于工作绩效不仅取决于代理人的努力，而且还要取决于外在的环境条件，在这种情况下寻求支付方案便遇到了最优风险分担和最优激励之间的两难选择。要使代理人有动力采取合乎股东利益的行为选择，则报酬必须与业绩挂钩，而业绩又不完全取决于代理人的努力，所以股东就必须承担相应的风险。而通常认为，股东对待风险是采取回避态度的，因此这在风险分担的安排上就不是最优的。反之，如果要满足最优风险安排，把风险留给风险中性的代理人，即在合同中将风险的承担和风险收入同时给予代理人，则作为委托人的股东或公司效益就不能实现最大化。通常这种情况下的支付方案被称为次优方案。“次优方案与最优方案的偏离，就构成了所谓的代理成本。” 代理成本一般包括：委托人为监督和控制代理人而花费的支出;代理人为了取得委托人的信任而作的担保;代理人的决策与使委托人效用最大化的决策之间的差异造成的委托人利益的损失等等。减少代理成本的有效手段就是要对经营者进行必要的激励和监督行为。当然，按照现代合约理论，既然公司是通过一系列合约联结起来的经济组织，那么签约各方就应该都享有对公司的治理权，以保护自己的利益不受侵犯。在有关公司代理人的立法中，其主要的目的就是在充分尊重经理人员合法权益的前提下，充分调动其经营积极性，同时对其代理行为进行有效约束和监督，使其行为符合股东和公司利益最大化的要求。6.职工。职工是公司的劳动者，也是公司人力资本的所有人。从严格意义上讲，公司经理也属于劳动者的范畴。只不过由于经理人员在身份上具有双重性，其职权范围也与一般职工有较大差异，因此实践中通常把经理排除在劳动者之外。在现代社会，职工在公司中的地位和作用越来越重要。这是因为：第一，现代企业之间的竞争最终都归结为人力资源的竞争，拥有知识和技能的职工是竞争致胜的决定性因素。第二，职工的知识和技能只是一种潜在的生产力，要将这种潜力发挥出来，必须给以一定的诱导和刺激，创造适宜的环境和条件，否则会影响公司的效益水平。第三，公司职工作为一种人力资产，具有一定的专用性。这种专用性将职工个人的命运与公司的命运紧密联系起来，他们与公司荣辱与共，具有强烈的责任感和参与意识。第四，随着科学技术的进步和知识经济的发展，知识型公司越来越多。在这些公司中，职工不仅成为人力资本的所有者，而且通常拥有相应的公司股份或公司期权，成为名副其实的公司所有者。但人力资本所有者的另一个身份是公司的职工，作为职工他们对其就业的公司有很强的依赖性，更加关注工资和福利的增加，而这些要求在很大程度上又有赖于公司经理的支持。因此公司职工从追求自身的利益出发，很容易通过与公司经理的共谋，实现对公司的内部人控制。因为根据搏弈理论，在一定条件下，当人们孤立地作出自认为有利于自己的选择时，其结果往往会事与愿违，不仅有害于整体，而且对行为人自身也未必是最好的选择。相反，群体中的每个人只有互相合作，才能真正达到对群体及个人都有益的结果。“在东欧经济转轨中，政府功能的弱化直至丧失，所有这缺位，经理人员与职工成为独立的利益搏弈主体，他们完全可以不顾所有者的利益而进行相互之间的利益搏弈。” 我国的公司实践中已经出现了这一苗头，因此在有关公司治理结构的设计中应充分关注这一问题。7.监事会。在我国，股东大会董事会总经理是一条管理层次线，股东大会监事会董事会和总经理则是另一条监督层次线，两线并行，并最终归于股东大会。监事会是公司法定的专司监督职能的机构，对股东大会负责，以出资人代表的身份行使监督权。监事会的监督具有以下特点：“一是监事会具有完全独立性。监事会一经股东大会授权，就完全独立地行使监督权不受其他机构的干预。董事、经理人员不得兼任监事。二是监事个人行使监督权具有平等性。所有监事对公司的业务和账册均有平等的无差别的监督权。” 监事会的基本职能是监督公司的一切经营活动，并以董事会和总经理作为主要监督对象。为了完成监督职能，监事会不仅要进行会计监督，而且要进行业务监督;不仅要进行事后监督，而且还要进行包括计划和决策的制定与执行在内的事前和事中监督。监督的内容包括：随时调查公司的财务状况、审查账册文件、并要求董事会向其提供情况;审核董事会编制的提供给股东大会的各种报表;对公司经营机构的违法行为进行制止;提议召开股东大会;当公司与董事间发生诉讼或出现交涉时代表公司处理有关法律事务或与董事进行交涉;代表公司委托律师、会计师、审计师等对公司的业务状况进行调查和审核。中国的监事制度既借鉴了德国的做法，也充分吸收了中国传统的监察制度，从而使中国公司治理结构中关于董事会、监事会和高级管理团队之间的关系成为一种有别于其他任何国家的杂交体。从董事会和管理层之间来说，类似于美国，而从监事会的设立来讲，又吸纳了德国双重委员会的做法。“其出发点是想综合不同治理结构的优点，但是由于忽视了公司治理机制之间互相联系和互相影响的内在机理，从而使得中国的公司治理结构从法律上就带有先天的不足。” 也就是说，这种制度的设计出发点虽然是好的，但由于没有考虑各种制度适用的历史和社会经济条件，没有考虑每种制度自身的逻辑要求，因此这样拼凑出来的监事会制度使其并不能真正充分吸收其他国家的成功经验。不可否认，无论是美国的体制，还是德日的体制，都不是十全十美的，都有其自身的缺陷和一定的历史局限性，但在长期的历史进化过程中，各国都根据自己的国情不断调整和完善本国的管理体制。美国的金融中介发展比较弱，但它可以通过董事会的强大来弥补其缺陷;德国和日本尽管有强大的金融中介，但并没有发展起来强大的董事会，而是通过监会对董事会的行为进行制约。这说明这些公司的治理总体上并不是无效率的，至少这些治理结构的无效率可以被体制的其他方面的有效率所抵消。而综观我国的监事会制度，虽然表面看起来非常完善，但实际上却并不能真正发挥其预期的作用，因为我国的“监事会实际上处于一种十分尴尬的地位。从监督与被监督的角度来看，虽然监事会可以实施监督，但并不能直接对董事和经理采取措施，而必须通过股东大会，这实际是把公司治理中对高层管理的集中监督分散化了，从而在客观上弱化了监事会的监督力度。” 也就是说，中国的监事会制度虽然受德国法的影响较大，德国也是实行的股东会领导下的董事会和监事会的双重委员会制，但并没有领悟到德国法的实质。因为德国法中所规定的监事会并不是与董事会相并列的机构，而是董事会的上位机构。相反，其董事会的职权实际上仅仅相当于其他国家的高级管理层，