合同审核要点简析.doc

合同审核要点简析春秋战国时代有位名医叫扁鹊，任何疑难杂症到了他手里都能被治好。魏文王曾问扁鹊：“你家兄弟三人，均精医术，到底哪一位医术最高呢？” 扁鹊回答说：“大哥最好，二哥次之，我最差。” 文王再问：“那为什么你最出名呢？” 扁鹊答：“大哥治病，是治于病情发作之前。他在我们一家人还没有显出得病症状的时候，就能发现蛛丝马迹，及时地把病根铲除，所以他的医术再高，名气也传不出去，只有我们家里人才知道；二哥治病，是治病于病情刚刚发作之时。他总在患者刚刚发病就能及时发现并对症下药，使病情得到有效控制，大家都知道他能把小病治好，所以他在我们村子里小有名气；而我治病，是治于病情严重之时。一般人看见的都是我在经脉上穿针放血、在皮肤上敷药等大手术，所以他们以为我的医术最高明，因此名气响遍全国。”扁鹊又说：“我只会在病人病情恶化后把大病治好，从本质的效果来看，远没有大哥和二哥的医术好，因为我并没有及时地发现病人身体的不协调，或者病人还处在小病状态时，就把病治好，病人已经经受了许多的痛苦，自己虽名振天下却对保护病人健康贡献最小。”打官司是事后救济措施，事后救济的成本和风险要比事前预防、事中控制的成本高得多，比如时间成本、机会成本、执行风险等等。本合同要点简析以买卖合同（“合同之母”）的结构，分合同首部、正文、附则、附件、尾部、签订时注意事项等六部分进行简要分析。对于合同的修改工作，可以建立四个文件夹，包括原稿夹、修改稿夹（可有多个）、发送稿夹（可有多个）、签署稿夹，以杜绝后一稿覆盖前一稿。：重点审核对象一、合同首部（一）审“性质”审核合同性质是否界定准确。合同名称应与合同正文内容相一致。如果不能确定合同的性质，可以命名为“协议书”、“合作协议”或“合同书”、“合作合同”等；如果属于有名合同或者合同中的某些关键字词能够起到确定合同性质作用的，可在合同的“名称”中恰当加入这个关键字词，以体现合同的性质。注意：有时一份合同书中可能包含多个法律（合同）关系，需要留意并区分审核。（二）审“编号”对于使用我方模板的，对合同进行编号，有利于我方对合同进行归档处理，有利于该合同在别的合同、文书中的引用等。（三）审“主体”审核我方、对方及可能涉及的第三人是否具备完全的民事行为能力，是否具备法律法规规定的特定专业资质或专门许可（特殊行业），并核查合同主体的年检情况、经营范围、经营方式等影响合同的相关情况。注意，相关资质不可以借用，也不能在企业集团内部的各企业间共享。必要时，可以自行或委托中介机构进行相关方面的调查。此外，主体条款中，可以对主体双方电话、传真、电子邮箱、地址等进行约定，自然人的姓名以居民身份证上的名字为准。（四）审“目的”一般来说，合同目的包含：1、依合同目的理解合同内容；2、依合同目的请求对方履行义务；3、依合同目的行使抗辩权或解除权等；4、依合同目的行使诉权。在引言部分，可以阐述合同的目的。若约定了合同目的，当条款发生解释争议时，法院会参照合同目的来解释；当一方违约时，法院根据合同目的来评估另一方的可预见损失。当然，约定合同目的，可能会导致商业秘密泄露。即使在合同中可以约定双方对交易内容保密，也不能防止泄密的可能性。一旦泄密，可能导致我方遭受损失。因此，是否约定具体的合同目的，需要结合交易双方的熟悉程度、对方信誉好坏等问题考虑。合同目的往往可从合同性质确定，但合同核心目的，即合同当事人签订合同的真正意图，往往只有当事人清楚，且常常只有一方当事人清楚。若不了解当事人的真实意图就直接对合同进行审核，审核结果往往令委托人不满意。另外，在审合同目的时候，还需要了解合同签订背景：比如对方的交易底线，对方与我方交易地位对比。二、合同正文（一）审“意思”审核意思表示是否真实。审核时，应当注意以下方面：1合同标的处分是否受到对方章程或合伙协议等规定或约定的内部决策机构同意的限制；2合同约定的交易是否属于关联交易情形，属于关联交易的，是否受到关联交易的限制：（1）合伙企业：有限合伙：有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。普通合伙：除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。（2）公司：董事、高级管理人员违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。3合同签订事先是否取得应有的行政许可、登记或者备案。（二）审“标的”1审核合同标的是否合法。合同标的是合同权利义务的共同指向。合同标的最能体现合同的性质、目的，因此审核合同标的对实现当事人的真实意图至关重要。（1）合同标的的交易是否处于受限状态，如是否为国家法律、行政法规禁止流通或限制流通的标的，或是否取得共有权人或优先权人等利害第三人的同意或通知第三人；（2）对“合的标的（物）”的描述切忌含糊不清、模棱两可，否则，会导致今后因合同标的有歧义而发生纠纷。为明确合同标的，可以从标的的社会属性、自然属性（物理、化学、生物）等方面进行描述。2数量和质量、验收标准或要求（1）合同标的数量、质量的计量单位宜采用国际通用单位。数量条款切记不能用一堆、一包、一车、一捆、一箱等含糊不清的计量概念。（2）合同的验收标准，应当明确约定。例如，可以采用合格样品封存、符合欧盟RoHS指令等相关标准进行明确。3如果标的是服务，需要审核服务人员是否具备相应的职业资格。（三）审“方式”审核合同是否需以招标、拍卖、挂牌等特殊的方式缔结。例如，大型建筑工程、市政设施、国有资产转让、上市公司收购和政府采购等都可能涉及特殊的缔约方式。（四）审“框架”审核合同是否具备本合同审核要点中的必备审核要点。蓝色字体：必备条款；紫色字体：可选条款。（五）审“交付”1包装：可约定为“卖方应在货物发运前对其进行满足运输距离、防震、防潮、防锈和防破损、装卸等要求包装，以保证货物安全运达买方指定地点”。2运输：（1）明确标的物所在地、提货地、送货地等是否明确。（2）明确运输方式、运费承担。（六）审“支付”审核货币类型（在涉外合同中，要明确用何种货币作为支付的内容，如果是外币，还要明确是哪天的货币牌价与人民币的比率关系，以防在履行中扯皮）、单价、总价、价格构成（是否包括但不限于运输费、保管费、装卸费、保险费、报关费等）、支付方式、支付步骤、账户等是否明确；特别是要明确保险、税费、代缴代扣费用的负担。（七）审“权利”1审核权利是否较为均衡、合理、无遗漏（需要结合合同的针对性，查阅一定数量的背景资料），需要特别留意主要权利是否被对方排除，有关弃权或豁免条款是否合法、合理等。2防止合同权利一边倒，形成霸王条款或霸王合同，法院可依当事人申请认定该条款、合同无效。（八）审“义务”1审核义务和责任是否均衡、合理、无遗漏，需要特别留意义务是否为对方能力所达；2要明确双方交易程序以及双方履行义务顺序。注意：安装、调试、初验、试运行、终验、培训条款（培训费用、培训内容）、保修条款是否明确。（九）审“程度”减少使用“极”、“更”、“巨大”、“重大”、“较大”等程度副词，尽量具体明确地进行约定。（十）审“特殊”1审核合同中的除外条款、例外情形是否合法、公平；2审核合同的权利义务转让、继承等相关问题。（十一）审“风险”咨询相关专业人士，合同中是否存在不合理的甚至不可控制的非法律风险，看合同中采取的风险防范措施是否可以奏效。（十二）审“解除、终止”虽然合同法中规定了法定解除、终止条件，我们也可以尽量事先预测可能导致合同解除、终止的事由，并加以约定。（十三）审“保密、知识产权”此条款的审核可参照单位内部相关制度。（十四）审“必要措施、担保”合同中可以视交易双方地位、标的大小等情况，约定履约保证金、担保物权，以保证合同的顺利履行。如果需要对方提供保证的，在与相关客户签署保证合同时务必表述由保证人为债务的履行提供保证的明确意思，避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述，否则法院将无法认定保证合同成立。如果需要对方提供抵押担保的，在签署抵押合同时立即与相关方到有关登记机关办理登记手续。仅有抵押合同而没有办理登记手续将可能使我方权益丧失实现的基础。如果相关方在签署抵押合同后拖延、拒绝协助办理抵押登记手续的，应尽快向法院起诉请求法院强制办理登记手续。（十五）审“违约”1违约条款的设置，包括构成违约的条件、不构成违约的除外条件、承担违约责任的方式等。2审核违约责任时，需要注意：（1）可能发生的法律风险、非法律风险是否预测全面；非法律风险，包含经营风险、市场风险、金融风险（含汇率风险）、政策风险、政治风险、自然灾害风险。可以让当事人提供一些假设可能发生的情况，当事人提供的信息将有助于我们发现一些我们可能没有考虑到的问题。（2）违约责任是否一一对应可能发生的风险情形；（3）违约责任形式是否具有可操作性、易实施；（4）违约责任是否足以挽回我方经济等损失。3违约责任的承担形式：违约责任有五种基本形式，即继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、适用定金罚则。（十六）审“不可抗力、免责条款”审核不可抗力、免责条款是否范围适当、公平。注意，不宜将政府行为列为“不可抗力”。（十七）审“责任限制”合同中，可以对责任进行限制，例如对违约或损害赔偿总额的限制等。（十八）审“效力”1合同效力所附带的期限和条件是否适当；2合同中引用的法律法规或技术规范是否部分或全文失效；3审核合同是否约定当合同全部或合同部分内容的法律效力存在问题时，其它条款是否失效或保持有效；4是否涉嫌存在企业间借贷、垄断、不正当竞争或变相商业贿赂等，是否会因违反银行、证券、信托等的特殊监管政策而无效；5结合上述内容，审核合同整体上能否保证其有效性。另外，合同的条款不一定全部都要有效，有时对方提供的合同部分条款或修改的部分条款无效，只要对我方利益不产生影响，可以不必理会。无效条款、无法执行的条款（十九）审“合同解释”对于涉外合同或者存在多个补充协议的合同，应当设置合同解释条款：一是设定当合同条款相冲突时以何种语言的文本为准;二是设定不同文本的效力顺序。（二十）审“涉外”涉外合同往往涉及一些特殊的法律问题，需要结合民法通则、民事诉讼法、涉外民事关系法律适用法等相关法律法规、司法解释进行审核。1外国人的资格审查。对方当事人若是外国的企业、组织的，对其主体资格的审查应该慎重，审查内容宜包括：（1）该企业或组织是否合法存在；（2）企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人资格；（3）准确的法定名称、地址、法定代表人（负责人）姓名、国籍以及注册地。2税收问题在我国境内没有设立机构的外国企业，从我国境内取得股权转让收益、股息、利息、租金、特许权使用费等项所得，应缴纳外国企业预提所得税。此类税款由外国企业负担，由我国境内支付单位在向境外汇出款项时代扣代缴。因此，建议代扣代缴写入合同，否则容易引起冲突。（二十一）审“争议解决方式、费用及争议管辖地”1纠纷解决方式是否明确，关于诉讼或仲裁管辖是否无效；一般宜约定由法院管辖，并且是由我方所在地法院管辖（特别是对于外地人、外地公司）。2一般约定败诉方承担对方为实现债权而支出的合理费用，如律师费及调查取证等费用；3一般约定交易强势方所在地人民法院为争议管辖机构，或者不约定。三、合同附则（一）审“法律适用”对于涉外、涉港澳台的合同，可约定为： “本合同适用中国的法律，即中华人民共和国的法律、法律解释、行政法规、部门规章、司法解释、地方性法规、自治条例和单行条例、地方规章以及其他具有法律效力的规范性法律文件（但不含港澳台立法机构制订或认可的法律法规）。”（二）审“通知与送达”1审核合同纠纷协调联络方式、机制是否存在引发相互扯皮的可能；2可在合同中约定专门对接人员、联系方式以及合同标的物接收、验收专业人员、联系方式。（三）审“合同、文书间的效力位阶” 可约定“本合同与任何在合同签订之前产生的相关广告、公告、信函、会议纪要或招投标、意向书等其他文件与本合同发生冲突的，以本合同为准”。（四）审“合同日期、有效期”合同日期包括签订日期、生效日期。签订日期说明该合同从何年何月何日签订。生效日期是指该合同从何年何月何日起生效。生效日期表明合同效力的开始，双方当事人都要受合同规定的权利义务的约束。有的附条件的合同往往也要有一个生效条件的产生日期，合同才具有法律约束力。合同的有效期是指合同从其发生法律效力时起，到法律效力终止时的时间界限。合同的有效期限不等于合同的履行期限。合同有效期限可以先于合同的履行期限，但终止时间必须与合同的履行期限一致，当事人约定合同有效期限的长短，应根据法律的规定和合同标的的实际情况决定。（五）审“文字”审核措辞是否确切，单位是否标准，数字是否精确，是否有错别字，字句是否有歧义，合同排版是否美观、简洁。第一次使用某个术语时需下定义。定义术语宜在该术语第一次出现的时候，这样，有利于读者更好地理解合同。对于审查合同排版，可参见国家行政机关公文格式、国家行政机关公文处理办法等标准或法规。（六）审“公证”合同需要申请公证的，应当在合同中明确规定公证条款。重大合同可以通过公证形式保证合同的合法有效，从而避免或减少经济损失。（七）审“清洁文本”建议在合同中写明：“本合同正文为清洁打印文本，如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形，除非经双方确认同意，不产生约束力。”在签署过程中，应注意：当合同中有清洁文本条款时，合同中的所有条款文字与数字(签署人签字、时间签署与盖章除外)均应当事先打印完成，不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。（八）审“其他条款”不能纳入其他部分的一些必要的条款。（九）审“文本数量、生效”1合同的文本数量可以视合同履行的便利确定，例如，需要分公司、分支机构履行的，可以签订多一份。2注意合同的成立与生效的区别。对于某些特殊的合同，合同自办理行政审批、备案等手续后生效。四、合同附件（一）审“对方营业执照、组织机构代码等证件（加盖公章）复印件” 需要注意年检、证件有效期的情况。（二）审“对方签约代表授权书、被授权人身份信息” 审核授权人签名、授权书范围、期限等有效性（审核公章）。（三）审“其它附件”需要注意：附件内容是否明确,是否与合同正文冲突,如有冲突是否有解释顺序等。其它附件包含：1从合同：（1）担保类合同：抵押/质押/定金/保证/留置；（2）补充协议：需要注明补充协议是主合同的组成部分，具有同等法律效力，有冲突的以补充协议为准。2合同各方批准、声明文件：如各方提供的股东会/董事会决议/声明函等；3相关政府部门的登记、备案或批准文件。五、合同尾部（一）审“签字、盖章”1签字环节或之前，确认签字人为被授权人，核对身份证件。2尽量让对方法定代表人签字，并使用公章；某些不法企业会使用未经工商备案登记的合同专用章签订合同，一旦发生纠纷，则需要举证证明对方的主体适格。此外，合同履行过程中，对方使用的非公章，如财务章、业务章、合同专用章、收货章，需要由对方公司加盖公章事先确认。标的较大的合同，还需要到工商局查阅对方档案调阅工商档案确认所用公章是否备案的公章一般情况下，签订合同要求用“公章”或“合同专用章”；对账应使用“公章”、“合同专用章”或“财务专用章”；签收货物可使用“公章”、“合同专用章”、“财务专用章”或“业务专用章”等。（二）审“签约时间”合同落款处应当有签订的具体时间，这关系到合同生效的时间以及其合同履行期限的确定等问题，因此，建议签约时间宜打印，避免出现一方未填写签约时间以致合同成立时间产生分歧的情况。（三）审“签约地点”合同签约地，与合同纠纷的管辖约定相关。六、签约时注意事项（一）注意合同页码、加盖骑缝章；防止合同相对方替换合同内容。（二）公司业务人员对外签约时需要授权。建议公司在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围，以避免不必要的争议。业务完成后应尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。公司业务人员离开公司后，建议您在与其办理交接手续的同时，向该业务人员负责联系的客户发送书面通知，告知客户业务人员离职情况。（三）合同签订前意向书或保密协议的签订如果不希望意向书是一份有效的合同，则需要写明该意向书不具备法律效力（保密条款等除外），否则可能会产生法律效力。（四）合同谈判、履行阶段书面材料的确认合同谈判的各个阶段，最好能留下书面材料（如会议纪要等），合同签订和履行过程中双方的电传、信函要书面留存专人保管，票据往来应保留交接手续；合同变更要以书面形式，并经双方签字认可。总之，就是尽量有“双方有效确认的书面材料”。上述合同审核要点主要针对买卖合同，而在中国大陆实践中，买卖合同罗列上述全部条款的并不多见。不同种类的合同条款差异很大，有的合同要求各方面的内容都要涉及，有的合同（比如订单）要求简明扼要，有的合同必备条款在法律上有明确规定，因此，应根据合同的特殊性设置相应的合同条款，避免相应的交易风险。另外，对于重大的合同，需要法律初审、法律复核，还可能涉及技术审、财务审等。 几个概念和名词的法律含义与区别（1）两个“ding”金的含义、区别 要进行某种交易，在签订正式合同之前，签订“意向协议”、“预购合同”交点订金，或直接在合同中约定定金，是常有的事。比如我们打算购买商品房，看房满意后，售楼小姐往往会让你交点定金，说将房子留给你。这就是通常的情况。但两个“ding”字却又很大的学问。 订金，是预付款性质，合同签订后可直接冲抵货款，合同不能签订时退回。定金，是担保法规定的五种担保方式之一。五种担保方式为：保证、抵押、质押、留置、定金。合同法中规定的定金就是这个，它才适用定金罚则。 合同法第115条规定：当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 两个“ding”金在实际运用中要注意分情况使用。在主要需要约束对方的合同或意向性协议中，最好就使用定金，可以约束对方，对方不履行将不退回定金。如果主要约束的是我方，那么就最好使用订金，我方如果要改变主意，返还订金就行，而不用双倍返还。 举个案例，对大家实际生活中非常有借鉴意义。我一个朋友，在看某个楼盘时，听售楼小姐一阵吹嘘，就想买该楼盘房子，售楼小姐说，你要买就要快，今天如果不定下来，明天就没有了于是我朋友和她们签了“商品房预购合同”交了2万元定金，15日内和开发商签正式合同。开发商聪明，使用的当然是定金。后来回去和家人一商量，觉得这个房子不适合他，于是想退定金，去和售楼小姐谈，被断然否定，后来又找熟人去和开发商讲，还是不能退。后来找到我，要我帮忙想办法。办法是有，花点钱请公证员一起去谈签合同，证明去谈了合同，履行了洽谈义务。虽然最终退回了定金，但却颇费了些周折。 (2)罚款、罚金、违约金的法律含义和区分 日常合同中大量可见约定什么罚款，罚金，实际上罚款不是一个合同法用语，而是行政处罚的一种方式，只有享有行政处罚权的机关，才可行使行政处罚权，如交通违法行为，交警队作出的罚款处罚。 罚金 是刑事处罚方式，法院在刑事判决中经常用，比如，判处有期徒刑三年，并处罚金1000元等情况。 违约金才是合同法对违约责任承担的一种方式。合同法114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。 违约金没有具体标准，现在只有商品房买卖中司法解释对违约金的上限做了明确规定，不高于损失的30%。其他均没有明确的规定。有一点需要注意的是：违约金和定金不能同时适用。合同法第116条规定：当事人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 (3）借条和欠条的区别 借条证明借款关系，欠条证明欠款关系。借款肯定是欠款，但欠款则不一定是借款。 借条形成的原因是特定的借款事实。欠条形成的原因很多，可以基于多种事实而产生，如因买卖产生的欠款，因劳务产生的欠款，因企业承包产生的欠款，因损害赔偿产生的欠款，等等。 当借条持有人凭借条向法院起诉后，由于通过借条本身较易于识辨和认定当事人之间存在的借款事实，借条持有人一般只需向法官简单地陈述借款的事实经过即可，对方要抗辩或抵赖一般都很困难。但是，当欠条持有人凭欠条向法院起诉后，欠条持有人必须向法官陈述欠条形成的事实，如果对方对此事实进行否认、抗辩，欠条持有人必须进一步举证证明存在欠条形成事实。 借条代表的是一种借款合同关系，借款人向出借人借款，出借人给付借款。而欠条是对以往双方经济往来的一种结算，表明自欠条形成之日起双方之间形成的一种新的纯粹的债权债务关系。 对于注明了还款期限的借条和欠条，应该按照民法通则第一百三十七条的规定，诉讼时效均从其注明的还款期限之日起计算为两年。没有注明还款期限或履行期限的借条和欠条，两者在诉讼时效的适用上则是有区别的。对于没有还款期限的借条，出借人可以随时向借款人要求还款，诉讼时效从权利人主张权利之时开始计算。权利人再次主张权利的，适用诉讼时效中断的规定。但是如果出借人在借款人出具借条的20年内不主张权利，则诉讼时效不再起算。没有履行期限的欠条，在债务人出具欠条时，权利人就已经知道自己的权利受到了侵害，故权利人应当在欠条出具之日起两年内向人民法院主张权利，也就是说，没有履行期限的欠条从出具之日起计算诉讼时效。对此，最高人民法院在关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复法复(1994)35号中指出：“双方当事人原约定供方交货后，需立即付款，需方收货后无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条，根条民法通则第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效的中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写的欠款条之日的第二天开始重新计算”，正好印证了上述观点。此外，如果权利人在两年的诉讼时效期间内曾主张过权利的，同样适用诉讼时效中断的规定。