法律知识建构论我国释明权制度的.doc

精品文档就在这里-各类专业好文档，值得你下载，教育，管理，论文，制度，方案手册，应有尽有-省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法论我国释明权制度的建构姚黎辉 董文玉 张昕欣摘要：本文从我国民事诉讼实践中存在的一些问题出发，对大陆法系的释明权理论进行了介绍，分析了释明权与民事诉讼模式的关系，认为释明权制度是对纯粹当事人主义诉讼模式的修正和完善，指出我国在民事审判方式变革和民事诉讼模式向当事人主义转变的过程中建立释明权制度的必要性和现实性，并从立法角度对我国释明权制度的构建进行了思考。一、问题的提出。在民事诉讼中经常会遇到这样或者类似的问题：一个案件同时涉及侵权行为与违约行为，如果当事人在诉讼中只提起违约之诉，而此时违约之诉已过诉讼时效，但侵权之诉尚未超过诉讼时效，法院此时应该如何处理?是直接驳回原告的诉讼请求，还是以侵权责任对争议进行重新定性，或是告知原告以侵权之诉重新起诉?现行法没有规定，实践中做法不一。事实上，这些都牵涉到法官的释明权问题。二、关于释明权的基本理论。释明权，又称法官释明权，阐明权，是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不充分却以为证据已经足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。释明权具有以下特点：(1)释明权的主体特定。释明权又称法官释明权，释明是法官的职责和职权，它只能由法官向原、被告和第三人及其诉讼代理人行使，通过向当事人发问、提醒或启发使当事人对主张、请求、诉讼资料予以澄清、补充和修正。(2)释明权在特定情形下适用。这些情形主要是当事人在诉讼过程中提出的诉讼主张或陈述不清楚、不充分，或提出了不当的声明或陈述，或是应该提出的证据却没有提出。(3)释明权与一定的法律后果相联系。应释明而没有释明，或不该释明而释明，或释明过度，均可导致一定的法律后果。(4)行使释明权的目的是为了促使当事人保证其诉讼主张及声明的意思完整、正当，排除不正当的主张，补足不充分的证据材料。三、释明权制度与民事诉讼模式。基于对法院与当事人之间诉讼权限的不同分配，当今世界的民事诉讼可以分为当事人主义模式和职权主义模式。在职权主义诉讼模式下，法院在诉讼程序中处于主导地位，其扮演的角色十分积极，法官对诉讼全面指挥，民事程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等职能由法院承担，法院对当事人的任何发问、指导或帮助都是理所当然的，是自明之理。此时释明权问题并无提出的必要，在理论上一般并不探讨。当事人主义则是作为职权主义的对立面存在的。在当事人主义诉讼模式下，诉讼程序的启动，诉讼请求的确立，诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责，法官处于消极中立的地位。其中，辩论主义和处分权主义是当事人主义的两大基石。辩论主义是指在民事诉讼中，当事人有权能和责任收集有关的事实和证据。辩论主义包含三个原则：(1)当事人没有主张的事实不能作为判决的基础;(2)法院对当事人之间没有争议的事实，必须作为判决的基础;(3)认定当事人之间的争议事实，原则上限于当事人所提出的证据。 处分权主义是针对诉讼进程及审理对象而言的，它包含三层含义：一是诉讼只能根据当事人的申请开始，法院不能依职权启动民事诉讼程序;二是由当事人决定审理的内容和范围，而且对于诉讼标的的变更，当事人也有决定权;三是诉讼可以基于当事人的意思而终结。但是片面强调完全的辩论主义和处分权主义，正如前面讲到释明权的产生时说到的那样，难免导致诉讼的迟延，影响诉讼效率，并影响到实质正义的实现。因此，在诉讼中一定程度的诉讼指挥权的行使是必要的，而释明权正是诉讼指挥权行使的一个表现。通过释明权的行使，使当事者双方和法院之间充分地疏通意思并进行合作，同时在双方攻击防御能力明显不均衡时保证实质正义的实现，也有助于提高司法效率。释明权是当事人主义的内在组成部分，只有在当事人主义模式下才使释明权的行使具有了必要性;另一方面，释明权制度是对当事人主义诉讼模式的修正和补充，是在当事人主义诉讼模式中引入了职权主义的因素，从这个意义上讲，也可以说释明权是两大诉讼模式融合的一个结果和表现。四 我国建立释明权制度的意义。我国的民事诉讼立法中未有明确的释明权的概念，这与我国长期以来实行的超职权主义诉讼模式密不可分。但也有学者认为我国现行民事诉讼立法中存在有释明权的相关规定。主要体现在民事诉讼法第111条第一项以及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的第3条第一款、第33条第一款、第35条第一款。当然，也有人认为35条不是释明权的规定。总之，大家对我国民事诉讼中释明权的认识不一致，这一方面与我们对释明权的理解不深有关，同时也与目前立法的不明确状态有关。同时我们应该看到，这些零星的规定远不能满足实践的需要。鉴于此，我认为建立法官释明权制度刻不容缓，释明权制度在我国有确立的现实性和必然性。首先，从我国目前的民事审判方式改革角度讲，释明权制度的确立是民事审判方式改革顺利进行所必需的。理由如下：(1)从制度的设立方面看，释明权制度是对纯粹当事人主义的修正和完善，是针对纯粹当事人主义过分强调法院消极地位所导致的弊端进行的改进。当前，我们正在由强职权主义诉讼模式向当事人主义转变，在转变过程中不可能一步跨越，实行完全的当事人主义。同时，在弱化职权主义时，我们也不宜矫枉过正，从一个极端到另一个极端。既然最初采用纯粹当事人主义的国家立法中已对其进行了修正，确立了法官释明权制度并得到有效地运行，这一立法经验和成果应该为我们所借鉴。(2)从我国的现实国情来看，我国公民文化素质和法律素质从总体上看还比较低，尤其是在农村和一些偏远山区不懂法律的情况更为严重。在当事人诉讼能力很弱的的情况下，如果完全将诉讼程序主动权交给当事人，法院完全处于消极中立的地位，将导致诉讼程序难以进行的后果，更谈不上在法庭上进行有效的对抗。同时我国的律师制度尚不完善，律师人数还远不能满足实际的需要，并且大多数当事人还不习惯于有案件请律师，很多案件都是亲自进行，对于对抗制这样需要较高诉讼技巧的程序来说，如果不赋予法院一定程度的释明权，对当事人进行一定的指导，诉讼也是会难以进行。另一方面，在传统诉讼模式下，当事人对法院形成了一种依赖，认为自己告状到法院，法院就得帮自己解决问题。此时，如果因当事人缺乏诉讼经验，不能恰当及时地提出形成判决所必要的证据，对本应胜诉的案件径行判决其败诉，一方面当事人心理上难以接受判决结果，另一方面也严重影响公正性，使得人们对改革产生质疑。其次，建立释明权制度有助于保证民事诉讼价值的实现。公正与效率是民事诉讼的两大价值。建立释明权制度是实现公正与效率的要求。一方面，通过释明权的行使使得诉讼技巧和能力的强弱不成为决定案件胜负的决定因素，保障诉讼力量明显不平衡的双方能够相对平等地进行对抗，保证公正的实现;另外，通过释明权的行使能够确保诉讼的顺利进行，提高诉讼效率。五、关于建立释明权制度的立法思。要在我国的民事诉讼中确立释明权制度，以下因素是应该加以思考的：1、释明权行使的范围在民事诉讼模式转换过程中，把握好释明权的范围至关重要，如果释明权的范围过于宽泛，则容易陷入职权主义;如果释明权的范围过分狭窄，则又不能弥补当事人主义的缺陷。笔者认为，释明权的范围应该包括：(1)诉讼请求模糊时。主要指因为当事人法律知识有限，诉讼经验欠缺而提出的诉讼请求不清楚，难以据此形成争点和判决。(2)诉讼请求不充分时。实践中经常有当事人在提赔偿请求时，能提十万元的只提出五千，或是能提出多项诉讼请求的而只提出其中某一项或几项。针对这种情况，一旦法院作出生效判决，便产生既判力的后果，即使以后当事人意识到也难以再提起诉讼请求。所以，法院应该行使释明权尽量使案件所有问题得到一次性解决。(3)诉讼请求不恰当时。如果当事人提出的诉讼请求不恰当，例如前文中所说的本应该提起侵权之诉却提起了违约之诉，或是在请求损害赔偿时随随便便便提出一项赔偿额，此时如果是因为当事人由于法律知识缺乏而造成的，就应该予以释明。(4)证据材料不足时。在当事人主义下，证明材料的收集，证明责任的承担均属于当事人，如果当事人不能提供充分的证据证明自己的主张，将会承担败诉的不利后果。如果当事人不懂或误以为自己提供的证据已经充分而事实上不充分时，法官应向其释明。(一)释明权行使的阶段和方式。关于释明权行使的阶段，应该适用于开庭审判前的诉讼阶段，审判中不宜行使释明权。在审前通过行使释明权，使案件符合民事诉讼法规定的程序要件，有助于法官和当事人之间的沟通，也便于案件争点的形成，提高法庭审判的效率。虽然有些国家比如德国将释明权的行使扩大到整个诉讼阶段，但是笔者认为，我国正在向当事人主义诉讼模式转变，在庭审过程中法官应该严守中立，此阶段不宜行使释明权，否则便会导致对法官中立的质疑，职权主义涉及方面过多会使我们的改革成果趋微。关于释明权的行使方式，德国的民事诉讼法中规定有发问、晓谕、过议三种;日本民事诉讼法只规定了发问;笔者认为，我国的民事诉讼法应规定发问和必要提醒两种。通过发问，使当事人可以了解到其主张或陈述意思的不明确，使不明了的事项明了化;通过必要提醒，使当事人因为疏忽或法律知识欠缺而导致诉讼请求不恰当或不充分时予以补正。(二) 释明权行使的原则 释明权的行使应该遵循以下原则：(1)适度原则。在行使释明权的时候,一定要把握好度的问题,坚持适度原则。释明权的行使不当,或者起不到释明权的效果,或者又会回到职权主义的老路上来,并引起当事人对法官和法院的裁判公正性产生怀疑。笔者认为，应根据案件和当事人的具体情况来决定释明权的行使程度，如果当事人双方力量明显不均衡时，为保证其公平竞争，平等对抗，法官应根据具体情况适当行使释明权。如果双方力量本来就比较平均，那么对法官的释明权就要予以限制。(2)释明权的行使应该公开透明。法官在应该在双方都在场的情况下行使释明权，如果根据需要对一方行使了释明权，那么应该及时向对方当事人告知，以便其及时调整自己的诉讼行为，展开有效的攻防对抗。这是保证法官中立性的必然要求。(3)在探求当事人意思真实的基础上尊重当事人的选择权。释明权之所以行使，是因为当事人法律知识不足，诉讼经验欠缺，导致诉讼主张和请求不清楚，不充分，不适当，或是遗漏证据材料，这种情况不应当是当事人故意这么样的，如果是故意，法官就没有必要去行使释明权。同时，法官行使释明权之后，当事人是否据此修正自己的诉讼行为，应该由当事人自己决定。如果当事人不修正，法官应尊重其选择，及时作出裁判。(三) 释明权与法律责任。任何行为都与一定的责任相联系，没有责任便没有法律。所以释明权制度中也应该规定相关的法律责任。大致来说，对违法行使释明权的情形应作如下规定：(1)该行使却没有行使释明权的情形。此种情况应为诉讼程序的重大缺陷，可以成为为此而遭受到不利后果的当事人据此上诉的理由以及上诉法院发回原审法院重审的理由。(2)不该行使却行使了释明权以及行使释明权过度的情形。该种情形应该赋予对方当事人以异议权。应该允许对方当事人就此向法院提出异议，法院应就异议进行审查并作出裁定。已经作出判决的，可以成为当事人上诉或要求再审的理由。苗木供应合同书甲方：乙方：周至县哑柏镇绿星苗圃经甲乙双方协商同意， （以下简称甲方）从周至县哑柏镇绿星苗圃（以下简称乙方）购买银杏苗木，（用于渭政办发2010205号文件，渭南市区绿化），并就相关事宜达成以下协议：一、 苗木数量： 二、 苗木规格：胸径15cm以上，主干通直，树头完整，枝条匀称、丰满，无病虫害，树形美观。三、 苗木价格：每株计人民币四、 该价格包括：苗木费、挖掘费、包装费、装车费、拉运费五项。合计人民币（ ）五、 付款方式：任务完成后，10日内一次付清。六、 有关事项：1、 土球规格：苗木所带土球直径1.2米以上，厚度60cm以上，卸车前完整不破裂。2、 包装规格：土球包装腰带无间隙宽度12cm以上，纵扎草绳间隙在2cm以下。绳杆高度40cm，缠冠高度2米。3、 所有苗木必须是播种培育，均为本苗圃苗木，严禁从外省、外地调动，由此产生的不良后果，由乙方负责。4、 乙方必须按照甲方时间、地点、数量要求按时送苗。（送苗地点，渭南市城区）并保证我县任务完成居全市前三名。5、 苗木结算数量以接收方接收单上的数据为准，因不符合合同条款中苗木规格要求的，接收方拒绝接收的苗木由乙方自行处理。六、本合同未尽事宜，甲乙双方同意协商解决。七、合同条款违约，造成经济损失，由造成损失方全额赔偿。八、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签字盖章之日起生效 二0一0年十二月-精品 文档-