法理学考试复习资料.doc
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YAL制作 第一编 法学导论 第一章 法学研究与法学教育 第一节 法学的研究对象(了解) 1.法学:是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性研究、共时性研究;既要研究法的内在方面,又要研究外部方面;既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。 2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象,都是法学的研究对象。作为整体的法学以整个法律现象为研究对象,而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。 3.法学体系,就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。 第二节 法学的历史 第三节 法学与相邻学科 第四节 法学教育 第二章 法学的研究方法 第一节 法学方法论 一、法学方法论释义 法学方法论:由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。 两个层次:①法学方法论的原则 ②各种法学方法 二、法学方法论的基本原则 (1)坚持实事求是的思想路线 (2)坚持社会存在决定社会意识的观点 (3)坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点 (4)坚持社会历史的发展观点,因此没有永恒的正义标准,正义的标准是发展的。 第二节 阶级分析方法 一、阶级分析方法释义 ①阶级分析方法:用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。 ②在对待阶级分析方法时,要反对两种倾向:教条主义、虚无主义。 二、阶级分析方法的功能 三、怎样以科学的态度准确理解和运用阶级分析方法 第三节 价值分析方法(记忆) 一、价值分析方法——通过认知和评价社会现象的价值属性,从而揭示、批判和确证一定社会价值或理想的方法。 二、价值分析方法的功能 (1)价值分析方法是深刻认识和理解法律制度精神实质的钥匙。 (2)价值分析方法在法学理论研究和法律实践中的独特功能,可以在法律价值的证成、批判、选择和同质化四方面显现出来。 1. 证成—— 提供关于法律的思想,保证法律制度的正当性。 2. 批判——对恶法保持警觉和排斥,促进法律合理化。 3. 选择—— 在立法和法律实施中协调法律价值的冲突。 4.法律价值的同质化功能(对法律人)——使法律职业共同体形成同质的思维方式和价值标准,确保类似案件类似处理。 第四节 实证研究方法 一、实证研究方法——在价值中立条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。 二、实证研究方法的类型 社会调查方法、历史研究方法、比较研究方法、逻辑分析方法、语义分析方法 第三章 马克思主义法学的产生与发展 马克思主义法学——是以马克思主义为指导,研究法律现象的学科的总称,它的产生是法学史上划时代的根本变革。 马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下: 1.指导思想不同。 2.阶级基础不同。 3.法学的阶级性与科学性的关系不同。 4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。 第一节 马克思主义法学的形成与发展 第二节 马克思主义法学的伟大革命 第三节 列宁对马克思主义法学的继承与发展 第四节 马克思主义法学中国化的进程 如何把握社会主义法治理念 (1)必须明确它是人类文明史的先进的法治理念,是更完善、更高层次的现代法治信念、价值和理想的集合体,是真正符合广大人们群众利益和需要的法治理念。 (2)必须明确社会主义法治理念命题具有鲜明的针对性。 (3)社会主义法治理念的基本内涵有一个形成、发展和变迁的过程,但在现阶段,其基本内涵可概括为依法治国、执法为民、公平正义、顾全大局、党的领导五个方面。 第四章 法理学概述 第一节 法理学释义 一、概念:法理学是法的一般理论、基本理论、方法论和意识形态。 二、法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。 三、其具体内容包括:第一,法哲学的基本问题;第二,有关法律运作机制的基本理论问题;第三,法与其他社会现象关系的基本问题。 第二节 中国法理学 第三节 学习法理学的意义和方法 一、学习法理学的意义 (1)学习法理学是学习法学其他学科的需要 (2)学习法理学是培养法律思维方式的需要 (3)学习法理学是培养法律理论素质的需要 (4)学习法理学是培养实际工作能力的需要 二、学习法理学的方法 (1)善于从生活中具体案例出发进行法理学思考,提炼、检验法理学理论。 (2)联系其他学科知识来理解、掌握法理学理论。 (3)了解法理学发展史来理解、掌握法理学理论。 (4)联系、比较中西方法理学来学习法理学。 (5)了解当代中国法理学研究现状,积极参与法理学讨论。 (6)注意部门法学与理论法学的学习相结合。 第二编 法的本体 第五章 法的概念 第一节 法、法律的语义分析 A、法:由国家制定、认可并由国家保障实施的,反映由特定物质生活条件决定的统治阶级(或人民)意志,以权利义务为基础,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 B、法律:经常是指规范性文件,法律体系即规范性文件的体系,即法律渊源体系,而法经常是指这些文件所包含的内容,即法律规范的集合。 现代汉语中广义:指法的整体。狭义:仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。 C、规范性法律文件:国家机关在其职权范围内指定的法律文件。 第二节 法的基本特征(4个) 一、法是调整人的行为的社会规范 (一)在社会体系中,法属于社会规范的范畴。法的规范性体现在: (1)法对人们如何行为提出了明确的指向; (2)法的内容具有一般性和概括性; (3)法是反复适用的。 (二)人的行为是法的调整对象——法调整人的外部行为,不调整人的内心思想,但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。 二、法是出自国家的社会规范 (一)国家创立法的方式有两种: (1)制定:国家机关通过立法活动制定新法(新的规范)。 (2)认可:国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力,或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。 (二)法由国家制定或认可,所以必然具有国家意志的属性,因此具有高度统一性和普遍适用性 (1)高度统一性:首先指各法律之间的根本原则一致;其次指除特殊情况外,一国只能有一个总的法律体系,且体系内部各规范不能相互矛盾。 (2)普遍适用性:法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力,所有国家机关、社会组织和个人都必须守法。 三、法是规定权利和义务的社会规范 法是通过规定人们的权利义务,以权利义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调整社会关系的。 A权利意味着人们可以作为或不作为,以及要求他人作为或不作为。法律通过规定权利,使人们获得一定利益和自由。 B义务意味着人们必须作为或不作为,分为作为义务和不作为义务,前者指必须为一定行为,后者指不得为一定行为。 正是由于法是通过规定人们的权利和义务来调整人们的行为的,因此人们在法律上的地位体现为一系列的权利和义务。 四、法是由国家保证实施的社会规范(最重要最显著的特征) 法律是一种特殊的社会规范,即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。 法的强制性体现——(1) 法对违法行为的否定和制裁; (2) 法对合法行为的肯定和保护; (3) 国家机关依法行使权力; (4) 公民可依法请求国家保护其合法权利。 是否具有国家强制性,是衡量一项规则是否是法的决定性标准 国家强制力也不是保证法律实施的唯一力量,国家强制力不等于纯粹的暴力。 第三节 法的本质(法的本质既法的根本属性) 法的本质的两个层次 第一层次:(一)法是统治阶级意志的体现 (1) 法是“意志”的体现 (2) 法是“统治”阶级意志的体现 (3) 法是统治“阶级”意志的体现 (4) 法是“被奉为法律”的统治阶级的意志 第二层次:(二)法的内容由统治阶级的物质生活条件决定 第四节 法的作用 一、法的作用释义 (一)概念:法对人的行为和社会关系所产生的影响。 (二)分类: 1对法的作用的期待与法的实际效果:预期作用与实际作用, 2是否对人与社会有益:积极作用与消极作用、 3人们行为和社会关系的形式与内容的区别:规范作用与社会作用 (三)规范作用VS社会作用——手段与目的的关系,即法通过其规范作用而实现其社会作用。法律的作用的实质可以从两方面来认识:(1)法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。(2)法律的作用是社会经济状况的具体表现,或者说,法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。 (四)法律的规范作用vs社会作用——社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响,它是经过法律的规范作用而产生的。两者的区别在于:(1)两者的考察基点不同。(2)两者的作用对象不同。(3)两者的存在方式不同。(4)两者所处的层面不同。(5)两者发挥作用的前提不同。 二、法的规范作用 定义 对象 分类 作用和特点 告示作用 法代表国家向整个社会传达人们可能过必须如何行为的信息。 整个社会的行为 为指引作用提供必要前提 指引作用 法通过规定人们的权利义务和违反法律规定应负法律责任来调整人们的行为。 本人的行为 确定性指引(义务性)和不确定指引(有选择的指引(权力性)),是一种自律作用。 评价作用 法作为一种行为的标准、尺度,具有判断、衡量人们行为的功能。 他人的行为 合法与否 预测作用 根据法的规定,人们可以预知人们之间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员如何对待人们的行为,以此作出行动安排。 人们相互之间的行为 对行为的预测和对行为后果的预测,它是一种他律作用。 使用最小的代价和风险取得最有效的结果 教育作用 通过法的制定和普及,即向人们灌输或渗透某种价值观念。 本人和一般人的行为 反面教育和正面教育 示范和示警 强制作用 对违法行为加以惩罚,保障法律所确认的道德、价值观念、行为模式得以推行、 违法犯罪的行为 其他作用的保障,加强法的权威性 三、法的社会作用 (一)对物质文明:财产法律制度 知识产权法律制度 (二)对精神文明:道德 社会价值观 (三)对政治文明:保障人权 约束公权 公民的基本权利 (四)对生态文明:环境与资源保护法 四、法的局限性 (1)法只是许多社会调整方法的一种。 (2)法并不能有效地干预和解决所有社会问题。 (3)法具有保守性、僵化性和限制性。 (4)法的运作成本巨大。 (5)法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件。 第六章 法的渊源、形式和效力 第一节 法的渊源本节应当掌握的重点主要有法的渊源的一般知识、当代中国法的渊源、法律汇编与法律编纂和法的分类。 法的渊源可以指法的实质渊源、效力渊源、材料渊源、形式渊源、历史渊源 一、法的渊源释义——指法的的各种表现形式 二、当代中国主要法的渊源 (除香港特别行政区以外,判例在原则上不属于我国的法律渊源。) 法的正式渊源:(1)立法(2)国家机关的决策和决定(3)司法机关的司法判例和法律解释(4)国家和有关社会组织的政策(5)国际法 法的非正式渊源:(6)习惯(7)道德规范和正义观念(8)社团规章和民间合约(9)外国法(10)理论学说特别是法律学说 第二节 法的形式 一、法的形式概述——法的具体外部表现形态,即法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。 三、当代中国主要法的形式(从制定机关判断效力) (1)宪法:国家最高权力机关制定或修改的,综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项,具有最高法的效力的一种法(最高的、核心的地位。全国人大制定修改)一级大法。 (2)法律(狭义的):由全国人大(上位法)及其常委会(下位法)制定或修改的,规定国家、社会和公民生活带有根本性的事项的一种法。有上位法和下位法。 (3)行政法规:有最高国家行政机关即国务院制定和修改的,事关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。 (4)地方性法规:特定地方国家机关依法制定和变动的,效力不超过本行政区域范围,在法的形式中具有基础作用的规范性法律文件的总称。(无需报请全国人大及常委会) (5)自治法规:民族自治地方的权力机关制定的自治条例和单行条例的总称。(自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效) (6)行政规章:有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。(分为国务院所属部委制定的部门规章和地方人民政府制定的政府规章) (7)国际条约:两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的,确定相互之间权利和义务的各种协议。 (8)其他法的形式: ①中央军事委员会制定的军事规章;②特别行政区的规范性法律文件;③被授权机关制定的规范性法律文件 四、规范性法律文件的规范化和系统化 (二)规范性法律文件的系统化 1、概念:指对已制定的规范性法律文件加以系统整理和归纳加工,使其完善化和科学化的活动。 2、意义:(1)有助于查阅,确定范围;(2)有助于明确有效失效;(3)有助于发现缺陷、空白 3、规范性法律文件的系统化的方法: 法的清理 法的汇编 法的编纂 概念 有权国家机关在其职权范围内,以一定方式,对一定范围的规范性法律文件进行审查,确定其或存或废或修改的专门活动。 在法的清理基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排、汇编成册。 立法主体在法的清理和法的汇编基础上,将现存法或同一部门法进行审查,确定其存废,对其加以修改、补充,最终形成集中、统一、系统的法。 特点 梳理法阶段不是立法活动; 处理法阶段是立法活动 不是正式的立法活动,不产生新法 是正式的立法活动,产生新法 主体 享有立法权的国家机关或其授权机关 立法主体和其他机关、组织、个人 享有立法权的国家机关 目的 对现存法加以研究、分析、分类、处理 任务 ①梳理法阶段——厘清现存法基本情况,确定或存或废或修改 (非立法活动) ②处理法阶段——对可继续适用的,列为现行法;对应于废止的,予以废止;对需要修改的,提上修改日程。(立法活动) 将法集中化、系统化 删除过时法,统一同类法,形成系统法 过程 编辑、出版发行 意义 ①助于法同社会需求的和谐;②有助于总结立法经验以促进立法发展;③有助于实现法的系统化、科学化。 ①法集中化、系统化,便于人们了解相关法的规定;②使法的清理得到反映,便于人们发现优缺点,了解立改废的任务;③为法的编纂打基础。 ①有助于实现法的科学化、系统化;②有助于法的体系的完善,形成基础法;③有助于各种法、法律规范间协调统一;④有助于法的贯彻实行。 分类 集中清理、定期清理、专项清理 单项汇编、综合汇编 第三节 法的分类 一、法的分类——以一定的标准,将法和法之间的界限廓清。 二、 法的一般分类 概念:法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类 (一)国内法和国际法:依法的创制和适用范围 国内法:国内有立法权的主体制定,效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。 国际法:参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的,确定相互之间权利和义务的法。 (二)成文法和不成文法:依法的表现形式和创制方式。 成文法:有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。 不成文法:有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文 形式的法,一般指习惯法。 (三)根本法和普通法:依法的地位、效力、内容 根本法:在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。 普通法:宪法以外所有法的统称。 (四)一般法和特别法:依法的适用范围(特别法的效力优于一般法) 一般法:对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。 特别法:对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。 (五)实体法和程序法:依法规定的内容 实体法:以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。 程序法:以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。 (六)公法和私法:依法所保护的利益 公法:保护国家公益的法。(宪法、行政法、刑法和程序法。) 私法:保护私人利益的法。(民法(婚姻法)和商法两大类。) 第四节 法的效力本节应当掌握的重点有法的效力的层次和范围、对人的效力、对事的效力、空间效力和时间效力等。 一、法的效力释义 A、法的效力:指法对其所指向的人们的强制力或约束力,是法必不可少的要素。这种约束力不以行为主体的意志为转移,并以国家强制力为最终保障手段。 狭义:指法律的生效范围和适用范围。 广义:泛指法律的约束力和法律的强制性。 B、法的效力不同于法的实效:法的效力是静态的法的实效,法的实效是动态法的效力。前者是后者的逻辑基础,后者是前者的社会基础。 二、法的效力范围 (一)概念:指法对什么对象、在什么时间、什么空间有效。明确法的效力范围,是法的遵守和适用的一个前提。 (二)法的对象效力 1、概念:法的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。 2、原则:(1)属人原则(2)属地原则(3保护原则,保护本国利益为准(4综合原则 3、中国——综合原则 (1)对本国公民、法人、其他组织,在中国领域内一律适用中国法;在国外仍适用中国法,并遵守所在国法。 (2)对外国人、无国籍人,在中国领域内享有外交特权和豁免权的,不适用中国法;在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的,3年以上适用。适用问题,按中国法或国际法有关冲突规范来处理。 (三)法的空间效力 1、概念:法在什么样的空间范围或地域范围有效。 2、法的空间效力范围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素决定。 通常有4种类: (1)全国范围——宪法及许多重要法律。 (2)一定区域——①地方性法律、法规 ②最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法 ③某区域有特殊情况,如特别行政区 (3)域外效力——刑法规定,中国公民在域外犯中国刑法规定之罪的,其最高刑为3年以上尤其徒刑的适用中国刑法 (4)国际法——适用于缔约国和参加国,声明保留除外 A:地方国家机关制定的法规只能在制定机关所管辖的范围内生效。 B:中央国家机关制定的,但规定只在某一地区生效。 C:特殊地域(我国刑法在香港、澳门不能适用) (四)法的时间效力 1、概念:法的效力的起止时限及对实施前的行为和事件有无溯及力。 2、种类: (1)生效时间:①自公布之日起生效;②公布后经过一段时间或具备一定条件生效; ③到达期限生效 (2)终止生效: ①新法取代旧法②有的法完成历史任务后自然失效③有关机关发布专门文件宣布废止某项法④法本身规定终止生效时间⑤同一机关中的新法改废旧法 (3)法的溯及力又称法的溯及既往的效力:是指新的法律颁布后,对其生效前的事件和行为是否适用的问题,如果适用,则具有溯及力;如果不适用,则不具有溯及力。 ①各国法溯及力大体规定:1.从旧原则,即新法没有溯及力;2.从新原则;3,从轻原则;4.从新兼从轻原则;5.从旧兼从轻原则。各国包括我国通常采用最后一个。 三、法的效力冲突和协调 (1)上位法——下位法 “上位法优先于下位法” (2)此类法——彼类法(表现在不同种类的法中间) “特别法优先于一般法“ (3)新法——旧法 “新法优先于旧法“ 第七章 法的要素 第一节 法的要素释义 本节应当重点掌握法律规则的逻辑结构、法律规则与法律条文的关系、法律规则的分类、法律原则及权利和义务等问题。 一、法的要素定义 (一)概念:法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。 (二)特征:(1)个别性和局部性 (2)多样性和差别性 (3)整体性和不可分割性 二、法的要素分类 (一)西方:1.命令模式 2.规则模式 3.规则、政策、原则模式 4.律令、技术、理想模式 (二)中国:法律规范说 --- 多要素说 我们:法律概念、法律规则、法律原则 第二节 法律概念(不考) 一、法律概念释义 (一)概念:有法律意义的概念,是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。 法律概念是法律的构成要素之一 (二)来源:(1)法律人吸纳 (2)法律人创设 (三)功能:(1)认识功能 (2)表达功能 (3)提高法律合理化功能 二、法律概念分类 (一)依涉及内容 涉人概念:关于人(自然人、团体)的概念 涉事概念:关于法律事件和法律行为的概念 涉物概念:关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念 (二)依功能 描述性概念:对外在事物进行描述的概念 规范性概念:对人的行为进行规范的概念 (三)依确定程度 相对确定性概念:外延与内涵相对确定的概念 相对不确定性概念:外延与内涵相对不确定的概念 (四)依涵盖面大小 一般法律概念:适用于整个法领域的概念 部门法律概念:仅适用于某一法领域的概念 第三节 法律规则 法律规范:是指由国家制定认可,反应统治阶级意志,并以国家强制力保障实施的规则。 一、法律规则释义 (一)概念:规定法律上权利、义务、责任的准则,或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。 法律规则是构成法律的主要因素 (二)逻辑结构 1、三要素说 假定:法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。 处理:法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。 制裁:法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。 2、二要素说 A行为模式:法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。分为:可以行为、应该行为、不得行为、 B法律后果:法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。分为合法后果、违法后果 (三)两大特色:是普遍的行为模式具有可重复适用性、不是针对个人,具有普遍适用性 二、法律规则的分类 (一)依内容 (1)授权性规则:指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。分为权利性规则和职权性规则 (2)义务性规则:直接要求人们作为、不作为的规则。 它也分为两种:①命令性规则,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当作出某种行为的规则。②禁止性规则,是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们作出一定行为的规则。 (三大特征:强制性、必要性、不利性) (3)权义复合性规则(在同一条法律规则上既授予权利又设置义务):兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。大多是有关国家机关组织和活动的准则。分为:委任规则、组织规则、审判规则、承认规则。被指示对象按法律规则做出一定行为,做出这些行为又是他们的义务。 (二)依形式特征 规范性规则:规则内容明确具体,可直接适用的规则。 标准性规则:规则内容具有一定伸缩性,可适当裁量的规则。 (三)依功能 调整性规则:调整已有行为的规则。 构成性规则;组织人们按规则规定行为的规则。 (四)依强制性程度 强行性规则:行为主体必须作为、不作为的规则。 指导性规则:行为主体可自由决定作为、不作为的规则。 第四节 法律原则(应当结合法律有关规定掌握法律规则与法律原理。法律原则的区别,牢记哪些原则是政策性原则或公理性原则,弄清基本原则与具体原则的关系) 一、法律原则释义 (一)概念:是法律的原理,或是为其他法的要素提供基础的综合性原理。 二、法律原则与法律规则的区别 (一)对人对事的覆盖面上,法律原则具有宏观指导性;法律规则具有微观指导性。 (二)变化速率上,法律原则具有较强的稳定性;法律规则具有较强的操作性、易变性。 (三)确定性上,法律原则较模糊;法律规则具有较高的确定性。 (四)冲突处理方面,原则可同时适用,规则必选其一 但法律原则和法律规则同为法律规范 第八章 法律体系 第一节 法律体系的释义应当掌握法律体系的含义,法律体系与立法体系、法学体系和法系的区别,我国一国两制条件下法律体系的特点等。 一、法律体系的概念和特点 1、概念:一国全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。 2、理解法律体系概念时应注意 ①法律体系是一国国内法构成的体系,不包括完整意义的国际法即国际公法。不包括历史上废止的不再有效的法律,也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。 ②法律体系是一种客观存在的社会生活的现象,反映了法的统一性和系统性 ③法律体系是内部和谐一直的有机整体 3、特点: (1)一国全部现行法律规范形成的整体 (2)按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体 (3)理想化要求:门类齐全、结构严密、内在协调 (4)是客观法则和主观属性的有机统一 第二节 法律部门及其划分标准 一、法律部门释义p128 法律部门亦称部门法:根据一定标准和原则,按照法律规范自身不同性质、所调整的社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。 (1)每个法律部门又可以划分为若干个子部门 (2)有些法律部门和子部门是一部法律或法典为轴心而建立起来的 (3)法律部门和子部门的构成要素是法律制度及其相应的法律法规 二、法律部门的划分标准和原则 (一)划分标准(客观标准) (1)法律规范调整的社会关系,即调整对象 (2)法律规范的调整方法 第三节 当代中国的法律体系 B中国特色社会主义法律体系划分为个法律部门: 一、宪法及宪法相关法二、民商法三、行政法四、经济法五、社会法六、刑法七、诉讼与非诉讼程序法 第九章 权利和义务(应当掌握权利的四个特点和三个要素,义务的两种性质和两个部分,权利义务的种类及相互关系) 第一节 历史上的权利观和义务观 第二节 权利和义务概念 一、权利和义务是法学的核心范畴 (1)权利和义务是从法律规范到法律关系在到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。 (2)权利和义务贯穿于法的一切部门。 (3)权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。 (4)权利和义务全面地表现和实现法的价值。 二、权利和义务的释义 (一)释义(马克思) A法律权利:规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。 B法律义务:规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 第三节 权利和义务的分类 (1)依存在形态 应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务 (2)依体现社会内容的重要程度,即在权利义务体系中的地位、功能、价值 基本权利义务——普通权利义务 (3)依对人们的效力范围 一般权利义务——特殊权利义务 (4)依因果关系 第一性权利义务——第二性权利义务 (5)依权利主体实现意志和利益的方式 行动权利VS消极义务——接受权利VS积极义务 (6)依权利主体不同 个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务 第四节 权利与义务的关系(结构、数量、功能、价值意义) 一、结构上的相关关系 权利和义务是对立统一的关系 1、对立:①一个表征利益,一个表征负担;②一个是主动,一个是受动。 权利和义务是法这一现象两个分离的、相反的成分和因素,是两个相互排斥的对立面。 2、统一:相互依存、相互贯通 相互依存:权利和义务不可能孤立的存在和发展,一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件。 相互贯通:权利和义务相互渗透、相互包含,并在一定条件下相互转化。 二、数量上的等值关系 1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。 2、在具体法律关系中,权利和义务相互包含。 三、功能上的互补关系 1、权利直接体现法律的价值目标,义务保障价值目标和权利的实现。 2、权利提供不确定指引,义务提供确定指引。 3、义务的约束机制有助于建立秩序,权利的导向和激励机制有助于实现自由。 四、价值意义上的主次关系 现阶段,应以权利为本位。 权利本位的法律特征: (1)法律面前人人平等。 (2)权利义务关系范围内,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于实现权利;权利是第一性因素,义务是第二性因素,权利是义务存在的依据和意义。 (3)在法律没有明文禁止和强制的情况下,可作出权利推定。 (4)权利主体在行使权利时,只受法律规定的限制,限制的目的在于遵照和保障他人权利。 (5)人们在享有权利、成为权利主体前提下,应承担相应义务,在行使权利和履行义务的实践中实现权利义务的一致性。 第十章 法律行为 第一节 法律行为的概念 一、行为与法律行为的界定 法律行为:人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。 二、法律行为的基本特征 (1)社会意义,既表现为对社会有益性也表现为社会危害性。(2)法律性 (3)意志性 第二节 法律行为的结构 法律行为的构成要件:法律规定或法律解释确定的构成法律行为的要素。 一、法律行为的内在方面(行为的主观要件) 1、动机:直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力和动因。 2、目的:人们通过实施行为以达到一定结果的主观意图。 3、认知能力:行为人对自己行为的法律意义和法律后果的认识能力。 认知错误——a事实错误:行为人所认识的内容与所发生的客观事实相背离 b法律错误:行为人对事实认识无误,但由于误解或不知法律而对该事实的法律意义和法律后果认识有误。 二、法律行为的外在方面 1、行为:人们通过身体或语言或意志表现与外在的举动。(最基本) 2、手段:认为为实现预设的目的而实施一定行为所采取的各种方式方法。 3、结果:人们通过实施行为所引起的社会影响。(重要内容) 第三节 法律行为的基本分类 一、法律行为分类的标准 二、法律行为的具体分类 (一)依行为主体的性质和特点分类 1、依行为主体的特点,分为个人行为、集体行为、国家行为 2、依主体意思表示形式,分为单方行为、多方行为 3、依主体参与行为的状态,分为自主行为、代理行为 (二)依行为的法律性质分类 1、依行为是否符合法律的内容要求,分为合法行为、违法行为 2、依行为具有公法性质还是私法性质,分为公法行为、私法行为 (三)依行为的表现形式和相互关系分类 1、依行为的表现形式,分为积极行为、消极行为 2、依行为的主从关系,分为主行为、从行为 (四)依行为的构成要件分类 1、依行为是否通过意思表示,分为表示行为、非表示行为 2、依行为成立是否需要特定法律要件,分为要式行为、非要式行为 3、依行为的有效程度,分为完全行为、不完全行为 第十一章 法律关系 第一节 法律关系的概念和分类 一、法律关系释义 (一) 概念:法所构建调整的,以权利义务为内容的社会关系。 构成要素:法律关系通常由主体、内容与客体三要素组成; (二)特征: (1)是由法律调整的社会关系 (2)以权利义务为内容 (3)由国家强制力保障 二、法律关系的分类 (一)依发生方式 调整性法律关系:已经存在 创设性法律关系:后才出现 (二)依法律主体在法律关系中的地位 纵向法律关系:不平等主体间,法律主体之间的权利与义务具有强制性,既不能随意转让,也不能任意放弃。 横向法律关系:平等主体间,权利和义务的内容具有一定程度的任意性。 (三)依法律主体的数量 双边法律关系:特定双方 多边法律关系:三个或三个以上 (四)依法律关系间因果关系 第一性法律关系:基础 第二性法律关系:补救 第二节 法律关系的主体和客体 一、法律关系的主体 (一)概念:法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。 (二)种类:个人(自然人)、组织、国家 (三)资格:公民和法人要能够成为法律关系的主体,必须同时具有权利能力和行为能力 (1)权利能力:法律关系主体享有权利和负担义务的法律资格。是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。 公民的权利能力的分类: ①根据享有权利能力的主体范围:分为一般权利能力和特殊的权利能力 ②按照法律部门:分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等 (2)行为能力:法律关系主体能以自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。 ①确定公民有无行为能力有两个标准:一是能否认识自己行为的性质、意义和后果;二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责 ②根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力 ③一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人 权利能力与行为能力的关系是:有权利能力的人不一定有行为能力,而有行为能力的人一定有权利能力。P163细看 二、法律关系的客体 (一)概念:法律关系主体发生权利义务联系的中介,是法律关系主体权利义务所指向、影响、作用的对象。它一般指物质财富、智力成果、人身利益和行为结果等。 (二)特点: (1)客观性 (2)可控性 (3)有用性 (三)种类: (1)物 (2)人身、人格 (3)行为:作为:抚养、表演、施工等 不作为:保密义务、竞业禁止义务(4)精神产品:著作、商标、专利 (5)信息:国家和商业秘密、个人隐私 第三节 法律事实 概念 :是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的情况或现象。 一、法律关系形成、变更与消灭的主要条件 (一)法律规范,法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据(前提依据) (二)法律事实:法律规范所规定的,能够引起一定法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象(必备条件) 二、法律事实的种类 (一)依是否以人们意志为转移 A法律事件:法律规范规定的,不以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。 B法律行为:法律规范规定的,以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。人的行为可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为 (二)依存在形式 肯定式法律事实:存在才引起 否定式法律事实;不存在才引起 法学上,人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体,称为“事实构成”。 第十二章 法律责任 第一节 法律责任释义 一、法律责任:由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。 法律责任的特点:1、承担责任的最终依据是法律 2、法律责任具有国家强制性 3、承担法律责任的方法有补偿和制裁两种。 二、法律责任的构成 1、 概念:认定法律责任时必须考虑的条件和因素。 2、要素: (1)责任主体:因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人。 (2)违法行为展开阅读全文
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