分析实证法学-法律现实主义与法律形式主义.doc

对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍
一、实证主义法学
（一）实证主义简介
近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。
实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识” 顾肃，小田桐忍（日）．法律实证主义的哲学基础与方法论特色．南京大学学报，1995年第2期，112页．
。在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上” 同上，113页．
。
（二）实证主义法学值得注意的是，如果以边沁为实证主义法学的创始人的话，实证主义法学会比近代实证主义哲学的出现要早，但是笔者认为实证主义法学仍然可以归入西方实证主义的哲学传统。
４H．L．A．哈特，支振锋译．法理学与哲学论文集．北京：法律出版社，2005．
5约翰·奥斯丁，刘星译．法理学的范围．北京：中国法制出版社，2001,11．

实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。
但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注：
１．法律和道德的分离。分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。”6笔者以为，“主权者”和“基本规范”只是一种先验的或预设的事实，至于“承认规则”，依哈特的观点可以认为是一种客观存在的事实．
也就是说，虽然法律和道德会有内容上的重合或要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。
2．社会事实命题。在坚持法律和道德相分离的基础上，我们进一步就会问：“什么样的法律是有效的？”或者“成为具有效力的法律需要满足什么条件？”，对这一问题的回答，分析实证主义法学认为法律的有效性在于法律是一种社会事实。这一命题是分析实证主义法学的核心。不过，不同的学者对社会事实的阐述是不一样的：奥斯丁认为，“准确意义上的法（laws），具有命令（commands）的性质”
，他将主权者对臣民的命令作为鉴别法律的事实；凯尔森则认为法律规范的效力来源于上级规范的授权这一事实；而哈特认为法律规则的效力在于通过了承认规则的检验。当然，至于奥斯丁的“主权者”、凯尔森的“基本规范”以及哈特的“承认规则”，它们是否作为一种事实而存在也是有疑问的
。
3．概念分析。分析实证主义法学派的学者们采用的（并不唯一但却最为常见的）研究方法是对法律概念的分析。奥斯丁曾在他的著作中“仔细分析了一些法律术语所应当具有的精确含义，如主权者、义务、制裁、权利和赔偿等等，以此达到对法律的统一认识和理解。” 贺林波．解构与批判：分析实证主义的社会事实．湖南师范大学社会科学学报，2005年7月，44页．
哈特引用Ｊ．Ｌ．奥斯丁教授的话说，“我们可以用‘对词的深化认识去加深我们对现象的理解。’” 哈特．法律的概念．北京：中国大百科全书出版社，1996．
他认为，法律的词语依其被使用的环境、条件和方式的不同而有着不同的意义，只有弄清这些词语被使用的环境和条件才能确定它们的意义。在《法律的概念》中哈特对主要规则与次要规则以及对内在观点与外在观点等概念，都运用了具体情境对其进行了严密的分析。
最后，分析实证主义法学还会包含其他的特点，不同的学者也往往有自己的见解，但是以上三点可以说是被学者公认的。总之，分析实证主义法学的核心是将法律作为事实来研究，以此区别于那些将实在法之外的对象看作法律并进行研究的各种法学流派。
二、法律形式主义和法律现实主义
如前文所述，作为一个法学流派，分析实证主义法学具有自己的关于法律一般性质的理论，而法律形式主义和法律现实主义“并没有试图提出关于法律性质的一般理论，或者给出日常中使用的法律一词的意义。” 柯岚．法律方法中的形式主义与反形式主义．法律科学（西北政法学院学报），2007年第2期,35页．
所以，严格地说，法律形式主义和法律现实主义都不能被称为法学流派，它们只是两种相互对立的方法或观念。
（一）法律形式主义
法律形式主义主要是一种法律研究和适用的方法，其核心主张是法律是一个封闭的逻辑自足的概念体系。比如，波斯纳认为“作为形式主义者的唯一必要条件就是，绝对确信自己的前提以及从前提推出结论的方法。” 波斯纳，苏力译．法理学问题．北京：中国政法大学出版社，2001年10月，52页．
又如，在法律适用中，“成为一个形式主义的唯一条件是对逻辑方法有最高的信任，凡是认为司法决定的过程是一个严格的演绎过程的学者都属于法律形式主义。” 陈锐．法理学中的法律形式主义．西南政法大学学报，2004年11月，3－4页．另外，司法决定的演绎过程是一个三段论：大前提是对一个司法规则的陈述，通过法官的逻辑推理来确定；小前提是案件事实，由法庭通过对事实的考察来确定；结论不可避免地由两者得出。
12波斯纳，苏力译．法理学问题．北京：中国政法大学出版社，2001年10月，32－33页．
由此可知，作为一种方法，法律形式主义并非为某一学派所专有而是散见于各种学派之中。分析实证主义法学派的边沁、哈特以及自然法学派里的布莱克斯通、德沃金都被认为是法律形式主义者，关于这一点可以参见波斯纳的论述：
在两千多年里，法理学领域里一直有两个截然不同、尽管是复杂多样的群体在激战。一派主张，法律不仅仅是政治，认为在精明强干的法官手中，至少某些时候，在稳定条件下，即使对最疑难的法律问题，也会得出正确的法律答案。而另一派则认为，法律彻头彻尾地就是政治，认为法官行使着广泛的裁量权。在认为法律是客观的实体和自给自足的学科的这一派中，我们找出了一个由杰出人物组成的谱系：安提戈涅、苏格拉底、柯克、布莱克斯东、兰德尔、哈特、萨克斯以及德沃金，让我们称其为“法条主义者”。而另一派则认为法律即政治、是强者的意志或是有权执业的职业者(法官、立法者等等)的活动。在这里，我们也有一个同样出色的人物谱系：克瑞翁、色拉西马克、詹姆斯一世、霍布斯、边沁、霍姆斯以及H.L. A．哈特，让我们称其为“怀疑主义者”。

法律形式主义在19世纪的欧美都非常盛行，并发展到了顶点。在欧洲，其典型表现是当时法学界的法典化运动以及德国的一些学者对“概念法学”的追求；在美国，“自1870年到1920年的五十年间，法律形式主义一直是美国法学界的正统理论”刘 翀．现实主义法学的批判与建构．法律科学（西北政法大学学报）．2009年第5期，14页．
，其代表人物是哈佛法学院院长兰德尔（Langdell）。
（二）法律现实主义
欧美国家进入二十世纪后，法律形式主义越来越无法适应社会的急速变化，对它的反叛成为一种学术思潮。欧洲大陆出现了批判概念法学的“自由法运动”自由法运动主要的目的是将法官从各种各样的规则中解放出来。自由法运动的法学家拒绝形式主义的中心信条——每一个法律问题都可以通过对成文法的客观解释来回答。他们主张法官“在司法过程中可以不受立法的约束，而由法官“自由的”做出判决和决定。“——参见谷春德主编《西方法律思想史》，北京：中国人民大学出版社，2007，451页．
，稍后在美国（20、30年代）出现了批判法律形式主义的“法律现实主义”运动。
美国的法律现实主义是对法律形式主义最主要和最直接的批判者。如前文所述，法律现实主义也不是一个学派，而只是针对当时法律形式主义的批判而形成的一种学术思潮。法律现实主义者的基本立场是，“法律只是一些官员活动的事实而不是一种规则体系。法律是一种活的制度，而不是一套规范。法官、行政官员、律师等在实际上对法律案件的所做所为就是法律本身。就任何具体特定情形而论，法律或者是实际的法律，即关于这一情形的一个已在过去作出的；或者是可能的法律，即对一个将来的判决的预测。”１５转引自刘星．法律的不确定性－美国现实主义法学述评．中山大学学报（社会科学版），1996年增刊，198页．

具体地说，法律现实主义或者否定法律规则，对法律规则能指引法官判决的传统观点表示怀疑；或者认为案件事实不确定，怀疑法院确定事实的能力。以法律现实主义的代表人物弗兰克概括的审判过程公式为例 参见谷春德主编《西方法律思想史》，北京：中国人民大学出版社，2007，498页．
，
形式主义的审判过程公式：法律规则 + 事实 = 判决；
现实的审判过程公式：刺激 + 个性 = 判决。
　　 在弗兰克看来，法官的判决取决于他受到的外部“刺激”及其“个性”。如此，我们就无法预测法官对某一案件将如何裁决，司法过程变成了完全不确定的偶然事件。弗兰克进一步在现实的审判过程基础上，提出现实主义的审判过程公式：法律规则 + 主观事实 = 判决。这一公式与形式主义审判公式的区别在于，“强调与判决有关的事实是主观事实，也就是由法官和陪审团认定的事实，而不是客观事实，即在初审之前特定的时间、地点所实际发生的事实。” 同上．

　　　　总之，持法律现实主义观点的学者们观点繁芜复杂，彼此之间也往往见解相异，我们很难给他们划定一个较严格的范围。但是，从他们都一致反对法律形式主义这一共同点来看，我们可以“将法律现实主义和法律形式主义之争浓缩为法律推理中逻辑和直觉谁更起作用、谁作用更大之争。”陈锐．法理学中的法律形式主义．西南政法大学学报，2004年11月，6页．