DEPA数据跨境治理规则研究与我国的制度衔接.pdf
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1、Dispute Settlement 争议解决争议解决,2023,9(5),2364-2373 Published Online September 2023 in Hans.https:/www.hanspub.org/journal/ds https:/doi.org/10.12677/ds.2023.95321 文章引用文章引用:陈思莹,富灵琳,徐钲.DEPA 数据跨境治理规则研究与我国的制度衔接J.争议解决,2023,9(5):2364-2373.DOI:10.12677/ds.2023.95321 DEPA数据跨境治理规则研究与我国的制度数据跨境治理规则研究与我国的制度 衔接衔接 陈
2、思莹,富灵琳,徐陈思莹,富灵琳,徐 钲钲 华东政法大学国际法学院,上海 收稿日期:2023年8月9日;录用日期:2023年9月3日;发布日期:2023年9月12日 摘摘 要要 在数字经济时代,数据的战略地位越发凸显,世界各国和各区域贸易协定纷纷规定了符合自身利益的数在数字经济时代,数据的战略地位越发凸显,世界各国和各区域贸易协定纷纷规定了符合自身利益的数据跨境治理规则,以规范和有序促进数字经济贸易的发展。随着据跨境治理规则,以规范和有序促进数字经济贸易的发展。随着RCEP、CPTPP和和DEPA等的签署推进,等的签署推进,我国也正积极推进加入我国也正积极推进加入DEPA。然而我国国内数据治理规
3、则与。然而我国国内数据治理规则与DEPA相关的数据跨境治理规则有着一定出相关的数据跨境治理规则有着一定出入,若要更顺畅地推进我国的加入签署进程,则我国需要明晰国家安全概念的内涵外延和规范表达,进入,若要更顺畅地推进我国的加入签署进程,则我国需要明晰国家安全概念的内涵外延和规范表达,进一步构建系统性的数据管理制度和统一的中央数据监管机构,同时鼓励我国企业加入数据保护可信任标一步构建系统性的数据管理制度和统一的中央数据监管机构,同时鼓励我国企业加入数据保护可信任标志体系并促进监管互认;如此将利于完善数字治理框架体系和关键性规则安排,建立健全数据要素市场志体系并促进监管互认;如此将利于完善数字治理框
4、架体系和关键性规则安排,建立健全数据要素市场规则、进一步打通数据资源要素的自由流动,更好促进我国数字经济贸易的高质量发展。规则、进一步打通数据资源要素的自由流动,更好促进我国数字经济贸易的高质量发展。关键词关键词 DEPA,数据跨境治理,数据监管,可信任标志,数据跨境治理,数据监管,可信任标志 Research on DEPA Data Cross-Border Governance Rules and Chinas Institutional Convergence Siying Chen,Linglin Fu,Zheng Xu International Law School,East C
5、hina University of Political Science and Law,Shanghai Received:Aug.9th,2023;accepted:Sep.3rd,2023;published:Sep.12th,2023 Abstract In the era of digital economy,the strategic position of data has become more and more prominent,陈思莹 等 DOI:10.12677/ds.2023.95321 2365 争议解决 and countries around the world
6、 and regional trade agreements have stipulated data cross-border governance rules in their own interests to regulate and orderly promote the development of digi-tal economy and trade.With the signing of RCEP,CPTPP,DEPA,etc.,China is also actively promot-ing its accession to DEPA.However,there is a c
7、ertain discrepancy between Chinas domestic data governance rules and data cross-border governance rules of DEPA.If we want to promote our ac-cession and signing process more smoothly,we need to clarify the connotation and standardized expression of the concept of national security,and further build
8、up a systematic data management system and a unified central data regulatory body.At the same time,China may encourage Chinese enterprises to join the data protection and trust mark system to promote mutual recognition of regulation.This will be conducive to the improvement of the framework system o
9、f digital gover-nance and the key rules and regulations,and to the establishment of sound market rules for the elements of data,further opening up the free flow of data resources and elements,so as to better facilitate the high-quality development of Chinas digital economy and trade.Keywords DEPA,Da
10、ta Cross-Border Governance,Data Regulation,Trust Marks Copyright 2023 by author(s)and Hans Publishers Inc.This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License(CC BY 4.0).http:/creativecommons.org/licenses/by/4.0/1.引言引言 数字经济时代,数据作为战略资源和关键生产要素,已经超越传统的跨国投资和贸易,成为推动全球经济发展的重要
11、力量1。在此背景下,围绕数据跨境流动产生的国家利益博弈日益激化,TikTok 被美国封禁、滴滴出行赴美上市引发数据安全风险,日趋复杂的数据跨境流动趋势,难免对我国在跨境贸易、企业跨境上市中的数据流动造成困难1。为回应全球范围内崛起的跨境数字贸易、有序推动数字经济发展,区域全面伙伴关系协定(Regional Comprehensive Economic Partnership,简称 RCEP)、全面与进步跨太平洋伙伴关系协定(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership,简称CPTPP)、美墨加协定(T
12、he United States-Mexico-Canada Agreement,简称 USMCA)等各类涉及数字经济贸易的国际协议如雨后春笋般涌现。由新加坡、智利、新西兰三国于 2020 年 6 月 12 日线上签署的数字经济伙伴关系协定(Digital Economy Partnership Agreement,简称 DEPA)是首个专门针对数字贸易规则进行规定的全球性数字经济协定规则,2022 年 8 月,中国加入 DEPA 工作组正式成立,全面推进中国加入 DEPA 的谈判。而目前,我国保守的数据规则导向和分散的立法与 DEPA 所倡导的数据自由流动和限制国家自主监管权有所差距。本项目
13、通过对 DEPA 协定第 4 章内容及 RCEP、CPTPP 两个协定中有关数据跨境规则的串联分析,比较国外代表性国家跨境数据治理模式,从国内现有法律、法规和规范性文件出发,研究数据治理和数据跨境规制在我国的兴起过程与发展趋势,从中寻找总结出国内规则与国际规则相衔接存在的现实问题,分析 DEPA 项下数据跨境的国家自主监管权权限问题、国家安全例外的适用问题,以及在实践层面现存制度碎片化、缺乏统一监督机构等问题;以期通过立法完善、有效监督、行业自律等方式,Open AccessOpen Access 1Kinsey Global Institute(MGI).Digital globalizat
14、ion:The new era of global flows.https:/ visited at 17th Aug.,2023.陈思莹 等 DOI:10.12677/ds.2023.95321 2366 争议解决 转变消极“守夜人”角色,平衡和消解跨境数据流动中的紧张冲突2。2.世界各国与区域性协定的数据跨境治理规则概述世界各国与区域性协定的数据跨境治理规则概述(一一)主要国家数据跨境治理规则主要国家数据跨境治理规则 美国模式:基于美国强大的数字经济贸易地位、数据技术保障与其国内众多大型数据公司的强竞争力,美国范式极力强调数据跨境的自由流动,以更好地利用数据要素这一资源,促进数据资源在其国
15、内经济发展中的优化配置作用。比如在其自身签订的贸易协定如早前的跨太平洋伙伴协定(TPP)、美墨加协定(USMCA)和 TPP 的接续发展全面与进步跨太平洋伙伴关系协定(CPTPP)中,美国都极力推崇数据跨境自由流动规则之设立,以促进数据要素在世界范围内的自由流动3。欧盟模式:通用数据保护条例作为欧盟在个人数据保护领域的保护盾,被称作全球最严格的数据跨境治理规则;由此欧盟范式更为重视个人数据权利保护和欧共体的数据安全主权。然而欧盟也推崇数据跨境的自由流动,不过限于欧洲共同体领域范围内,倡导欧盟国家内部间的数据自由流动和欧盟公民的个人数据权利保护4。中国模式:20122021 年,我国出台了信息安
16、全技术数据出境安全评估指南中华人民共和国网络安全法数据安全管理办法中华人民共和国数据安全法和中华人民共和国个人信息保护法等不同效力等级的规则,治理模式基于较为保守的数据治理政策导向,一方面欲积极融入全球数字经济贸易和数据治理规则,一方面也担忧国内数据安全主权和国家安全利益因此遭受负面影响,目前暂时处于一种尴尬境地。俄罗斯模式:重视国家政治和安全问题,坚持将网络数据安全作为国家主权的核心地位,较大程度上限制了数据跨境流动,以保障其国家数据主权的不可动摇性。印度模式:关注数据给国内行业经济发展带来的社会效益,却尽力避免国内数字经济发展遭受“数据殖民主义”,预防发达国家如美国、加拿大等国以数据流动自
17、由理念攫取其本国的数据利益。澳大利亚模式:采取了更为折中的政策导向和立场,一边设有统一的数据监管机构,确保国内数据的安全处理和自由流动,另一方面设置了明晰的数据分级分类制度,对不同等级、种类的数据之跨境治理做出了不同的对应安排4。(二二)主要区域协定数据跨境治理规则主要区域协定数据跨境治理规则 RCEP:作为东盟主导的区域全面经济伙伴关系协定(RCEP),是全球范围内较为重要的区域自由贸易区协定,也是我国加入的一个重要协定,其对数据跨境流动规则有着自身独特的规制特点,即在尊重国家数据主权的基础上,允许数据跨境自由流动,同时设置了国家安全例外条款,与我国国内现行规则的政策导向较为吻合。CPTPP
18、:与美国模式较为接近,美国、日本等国在其中发挥着积极引领作用,倡导数据跨境自由流动,对国家的自主监管权有着一定程度限制,适用国家安全例外条款的情况较为严苛,与我国目前数据治理的政策导向有一定冲突,我国目前正处于加入 CPTPP 谈判中5。DEPA:同时作为 CPTPP 加入国的新西兰、智利、新加坡三国,主导着首个也是暂时专门针对数字贸易规则进行规定的全球性数字经济协定规则数字经济伙伴关系协定(DEPA),该协定同时吸纳了CPTPP 中限制国家自主监管权的导向,意图倡导全球性数据跨境治理规则之体系构建,我国目前也正处于加入谈判中6。以下表格是上述提到的世界若干代表性国家与区域性协定的数据跨境治理
19、规则的整体概览(见表1)。陈思莹 等 DOI:10.12677/ds.2023.95321 2367 争议解决 Table 1.Data cross-border governance rules of some representative countries and regional agreements around the world 表表 1.世界若干代表性国家与区域性协定的数据跨境治理规则 数据跨境治理规则之不同模式数据跨境治理规则之不同模式 规则特征规则特征 美国模式 强调数据自由流动 欧盟模式 重视个人数据权利保护 中国模式 较为保守的数据规则导向 俄罗斯模式 坚守国家数据安全
20、主权 印度模式 避免“数据殖民主义”澳大利亚模式 折中政策导向之利益保护 RCEP 模式 国家安全例外条款宽泛 CPTPP 模式 倡导数据跨境自由流动 DEPA 模式 承续对国家自主监管权的限制 3.DEPA 核心规则与我国相关规则之对比核心规则与我国相关规则之对比 DEPA 作为首个专门针对数字贸易规则进行规定的全球性数字经济协定规则,对于未来数字经济贸易发展具有深远重大意义;而我国正在积极申请加入此协定,故十分有必要对 DEPA 核心规则和我国相关规则进行分析研究,以更好为我国相关规则的完善提出建议,以更好地促进我国加入或融入该协定规则,促使我国数字经济贸易更好地衔接上世界步伐。(一一)“
21、数据安全”的概念差异“数据安全”的概念差异 我国国内法对于“数据安全”概念的界定,是以总体国家安全观为基本立场的。根据数据安全法及网络安全法的规定,数据安全指的是:在必要措施的保障下,保持相关数据被有效保护与可合法利用的状态。从规范构造的角度上看,我国“数据安全”的概念与 DEPA 第 15.2 条所谓“基本安全利益(essential security interests)”“维护或恢复国际和平或安全(international peace or security)”存在两层面的差异。1)国内法“数据安全”的定义界定范围大于 DEPA 第 15.2 条 数据安全法第 21 条根据数据的重要程
22、度与遭受非法攻击时的危害程度来对数据进行分级分类。不难发现,我国对数据安全的基本态度是:如果数据“遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用”,就会“对国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益”形成危害,也正是为了维护上述个人、组织合法权益、公共利益与国家安全,我国立法建构了数据安全制度。易言之,在我国立法框架下,不同于单纯的“国家安全”含义,以数据为载体的“安全利益”还包括除“国家安全”以外的其他主体的安全利益,比如私主体的合法权益以及公共利益中的数据安全;而上述其他利益(尤其是私主体的合法权益)并非完全能被“合法公共政策”这一概念所囊括。然而,相比于RCEP电子商务章节第15条明确在其数据
23、跨境自由流动部分设置专门的安全例外条款,DEPA 沿袭 CPTPP 的立法模式,仅规定了一般安全例外,使其框架下的安全概念更加限缩。同时,在内容上,作为安全例外条款的 DEPA 第 15.2 条似乎并未将私主体的安全利益纳入其框架下。就其立法表达而言,私主体的数据安全很难称得上足以影响一国国家安全利益的“基本安全利益”,也很难涉及“国际和平与安全”。因此,我国监管机构对于私主体数据权益及涉及公共利益数据的安全监管似乎与 DEPA相关规则存在差异,国内立法的监管权范围与 DEPA 协定框架下的概念范围并非完全对应。陈思莹 等 DOI:10.12677/ds.2023.95321 2368 争议解
24、决 2)DEPA 第 15.2 条对传统国际法意义上的安全概念进一步限缩 早在数据贸易兴起以及“数据安全”概念诞生之前,国际法的理论与实践已经对贸易法意义上的“国家安全”作出了划分与界定。DEPA 在很大程度上移植了传统国际法意义上的安全概念,但在借鉴的同时,DEPA 通过相关规则的调整对数据保护视阈下的“国家安全”做出了三个层次的限制:一是 DEPA 没有赋予缔约方国家安全例外措施的自决权。虽然 DEPA 在定义一般安全例外的位置也使用了“其认为(it determines)”进行修饰,但上述规定也只能产生 WTO 现行规则的效果,即争端解决机制仍有权对一国的管制措施进行审查。与之相反,RC
25、EP 第 15.3 条明确规定各缔约方不得对其他缔约方为保护国内基本安全利益所必需采取的措施提出异议。易言之,DEPA 框架下各缔约方有权对我国采取的限制数据自由流动的安全例外措施提出异议,这一受到争端解决机制管辖与审查的可能性对我国的监管与执法提出了挑战。如若其他缔约方对我国无涉国家安全的数据出境监管措施也提出异议,我国则需要承担关于个人、组织合法权益与公共利益构成“基本安全利益”的举证责任。二是 DEPA 未在电子商务章节设置安全例外条款。不同于 RCEP 在电子商务和例外规定章节中都设置了安全例外条文的做法,DEPA 仅在其例外章节规定了安全例外条款。可见在规则取向上,DEPA 认为缔约
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