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网络诽谤自诉转公诉的程序困境及路径优化.pdf
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1、网络诽谤自诉转公诉的程序困境及路径优化成小爱摘要:以 年“杭州网络诽谤案”为代表的自诉转公诉的程序衔接问题引发了广泛关注和争论.争议的焦点是,在启动自诉程序后,公诉程序能否再次启动,以及重新启动公诉程序后如何将并存的“两诉”(自诉和公诉)进行衔接.然而,对于上述程序困境,我国法律规定阙如.传统刑事诉讼理论既无法对此作出合理解释,也难以为该程序冲突提供理想的解决方案.从一个全新视角,重新审视自诉案件中自诉与公诉的关系非常有必要.作为自诉案件中自诉与公诉的理论基础,“诉权理论”可作为构建自诉与公诉程序衔接机制的主要考量因素.通过引入诉权理论,期待能够在理论上为自诉案件中自诉与公诉的关系提供一个解释
2、框架.基于共同的“诉权”来源,在构建自诉转公诉的程序衔接机制时,应当充分尊重被害人的诉权,不宜强制转换.关键词:网络诽谤;自诉转公诉;程序衔接;诉权理论作者简介:成小爱,中国政法大学证据科学研究院博士研究生.据中国互联网络信息中心(C NN I C)发布的第 次 中国互联网络发展状况统计报告,“截至 年 月,我国网民规模为 亿,互联网普及率达 .”根据 关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释(以下简称“网络诽谤解释”)的相关规定,所谓网络诽谤,主要是指利用信息网络实施诽谤的行为,包括“(一)捏造损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布的;(
3、二)将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布的;明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的,以 捏造事实诽谤他人论.”近年来,高速发展的信息网络技术给人们的生活带来了巨大的改变,网络媒介已成为互联网时代表达民愿、展示民意的“高速公路”.然而,由此滋生了大量依托互联网平台的新型犯罪.其中,网络诽谤已成为人们的心头大患.不法分子借用网络平台,故意捏造事实,并广泛散播,从而达到贬损他人名誉的目的.网络诽谤作为网络时代诽谤犯罪的新形式,呈现出不同于传统熟人之间诽谤的特点,如多发于公共网络空间、受害人为不特定主体等
4、.因此,它所带来的伤害是传统诽谤犯罪不可比拟的.我们生活在网络时代的每个人,都有可能陷入这种潜在的恐慌之中,随时被“社会性死亡”.正如日本学者浜田寿美男教授所言,“这个世界可以说是一个泥潭世界.向其中迈进一步,腿立即被没到膝盖,随后泥水齐到腰间,当自己意识到的时候身体已被淹到嘴下,正咕噜咕噜地呛水.”此类犯罪的频发,已严重危及网络空间的安全性,互联网空间治理与网络时代人格权保护势在必行.值得关注的是,此类犯罪的诉讼程序在实践中频频遭遇困境,这些程序困境突出了程序法在规范自诉与公诉的衔接机制方面的缺失.因此,有必要首先在理论层面予以重新审视与回应.鉴于此,本文从两则典型案例入手,以网络诽谤犯罪为
5、例检视与反思自诉转公诉在程序上的现实困境.针对自诉与公诉存在的程序衔接难题,本文尝试从诉权理论的角度对其作出理论分析与阐释,以期厘清自诉案件中自诉与公诉间的关系,从而为自诉程序与公诉程序冲突的协调提供解决思路.需要强调的是,本文的讨论语境为,在法院已经受理自诉的情况下,自诉转公诉的限度以及自诉转公诉的路径选择.一、网络诽谤自诉转公诉的程序困境在具体讨论本文的研究内容之前,首先拟以两则案例予以说明.案例杭州网络诽谤案.年月日,杭州市余杭区谷女士在小区取快递时,被便利店店主郎某偷拍视频.郎某与何某为博眼球,共谋捏造“少妇出轨快递小哥”的聊天内容后发至微信等网络社交平台,通过不断传播,谣言在网络信息
6、平台一度发酵,造成社会不良影响.谷女士因此被单位辞退,患上抑郁症,甚至自杀.月 日,谷女士以诽谤罪提起刑事自诉.月 日,谷女士收到杭州市余杭区人民法院的立案通知书.月 日,杭州市余杭区检察院提出检察建议,由杭州市公安局余杭分局对郎某、何某涉嫌诽谤案立案侦查.自此,该案在诉讼程序上由自诉转为公诉.年月 日,杭州市余杭区人民检察院以被告人郎某、何某涉嫌诽谤罪为由提起公诉.年月 日,该案一审开庭审理,被告人郎某、何某犯诽谤罪,被判处有期徒刑年,缓刑年.该案曾引起社会各界的高度关注,并引发了理论与实务的诸多争议.该案在程序上的困境有二:一是在法院已经受理刑事自诉的情形下,检察机关能否直接介入并再次启动
7、公诉程序;二是在前一种情形下检察机关启动公诉程序后,在“并存”的自诉程序与公诉程序之间,如何进行诉讼程序的转换与衔接.前者涉及诽谤行为是否“危害社会秩序和国家利益”的判西部法学评论 年第期参见车浩:诽谤罪的法益构造与诉讼机制,载 中国刑事法杂志 年第期.参见陈国庆:利用信息网络侵犯公民人格权行为的刑法规制 最高人民检察院第 批指导性案例述评,载 中国刑事法杂志 年第期.日浜田寿美男:自白的心理学,片成男译,中国轻工业出版社 年版,第 页.该案作为“网络诽谤自诉转公诉第一案”,被列入 年最高人民检察院十大监督案例,并被写入 年 最高人民检察院工作报告,其典型意义与社会效应不言而喻.具体请参见最高
8、人民检察院第一检察厅、浙江省人民检察院等:自诉转公诉的“庭前幕后”:浙江余杭网络诽谤案,中国检察出版社 年版;女子取快 递 被 造 谣 事 件,法 院 立 案 了,载 新 华 网,h t t p:/ww w x i n h u a n e t c o m/m r d x/c_ h t m,年月日访问;“取快递女子被造谣出轨案”移送检察院,该案为何最高检关注?,载澎湃网,h t t p s:/w w w t h e p a p e r c n/n e w s D e t a i l_f o r w a r d_ ,年月日访问.该案发生后,对于其程序转换上的争议,检察日报曾多次设专版进行讨论.断,
9、也就是检察机关介入网络诽谤案件的界限,属于实体法的问题;而后者则是程序法的问题.具体而言,程序法上是否允许自诉与公诉“两诉并行”?若不允许,该案中自诉程序该如何转为公诉程序?易言之,检察机关以何种方式介入已启动自诉程序的网络诽谤案件,以及检察机关在此过程中到底能够发挥多大功用?我国 刑法第 条规定:“捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外.”根据该条文,一般情况下,诽谤罪属于“告诉才处理”的案件,根据 年新 刑事诉讼法第 条的规定,“告诉才处理”的案件,适用刑事自诉程序.由此可知,诽谤案件在程序上一般适用自诉程序,只有在诽谤行
10、为“严重危害社会秩序与国家利益”时,才适用公诉程序,也就是说,诽谤罪存在自诉转公诉的可能.其中自诉与公诉程序的适用以及由自诉转为公诉,关键在于判断,诽谤行为是否“严重危害社会秩序和国家利益”.另外一个问题涉及检察机关介入网络诽谤案件的具体路径选择,以案例示之:案例邱某某诉喻某某诽谤案.自诉人邱某某于 年 月 日以诽谤罪对被告人喻某某提起刑事自诉,认为被告人喻某某为损害被害人邱某某的人格和名誉,故意捏造邱某某因贩卖非法出版物而两次坐牢的虚假信息进行诽谤,并在微博平台散播,转发超过 次,产生社会不良影响.年月 日,法院裁定中止审理.年月 日,法院再次裁定恢复审理,被告人喻某某于 年月 日以自诉人邱
11、某某犯诽谤罪提起反诉,年月 日,雨花区法院判决喻某某诽谤罪成立,判处有期徒刑个月,邱某某无罪.被告人喻某某提起上诉,而在 年月 日(刑事自诉程序正在进行),自诉人邱某某因病突然离世.本案诉讼程序的特殊之处在于自诉人是在“提起自诉程序后诉讼程序进行过程中”突然死亡(丧失行为能力).围绕该案被害人死亡后其后续诉讼程序的处理问题,理论界展开了激烈争论.争议的焦点在于:第一,自诉人在诉讼程序过程中死亡,案件程序是否继续推进;第二,如果继续推进,该以何种方式推进?换言之,在继续推进的时候,案件的诉讼程序是由其近亲属“承继”,还是由检察院“接管”?进一步检察院“接管”诉讼是按照公诉程序还是自诉程序?对此,
12、有观点认为,被害人在诉讼过程中死亡,其诉讼程序应当终结(“程序终结论”).也有观点认为,被害人已经提起诉讼程序,在其死亡之后,自动终结其已经提起的自诉程序,明显有悖于被害人的生前追诉意愿(“程序继续论”).还有观点在前一种观点的基础上提出如果程序继续进行,则该由被害人的近亲属还是检察院来参与诉讼.我国 刑事诉讼法第 条规定:“对于自诉案件,被害人有权向人民法院直接起诉.被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉”以及我国 刑法第 条规定:“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉.”然而,无论是 刑事诉讼法第 条,还是 刑法第 条
13、,其所规定的情形均为提起刑事自诉程序之前,出现被害人丧失行为能力的特殊情形.而案例所涉情况则不同,是在被害人提起刑事自诉后,诉讼程序进行过程中出现特殊情形(死亡).而且,案例所述之情形,并不符合 刑事诉讼法规定的特殊诉讼状态(诉讼中止、诉讼终结)的适用条件.上述两则案例反映了网络诽谤案件的一个共同的程序困境:网络诽谤自诉转公诉的限度以及其路径选择.然而,现行 刑事诉讼法及其相关司法解释对此规制付之阙如.如此一来,网络诽谤自诉转公诉的程序困境及路径优化具体的争论内容请参见 刑事自诉人在诉讼过程中死亡,案件该如何处理遭遇法律空白,载 成都商报 年月 日,第 版;成小爱:论特殊情形自诉案件诉讼程序的
14、困境与弥合路径,载 山东警察学院学报 年第期.参见成小爱:论特殊情形自诉案件诉讼程序的困境与弥合路径,载 山东警察学院学报 年第期.程序法上规范性指引的缺乏势必引起程序转换与衔接上的随意,甚至导致公权力行使的恣意.例如,在案例中,在现有规范尚未明确的情形下,检察机关积极主动介入,则不免存有“恣意”之嫌.我国刑事诉讼理论与实践近年来在保障被害人权益方面已取得显著进步,既有研究也对我国刑事自诉制度的发展与完善以及自诉与公诉二者之间的冲突解决起到了积极回应与推动作用.尽管如此,对于自诉与公诉程序二者之间的冲突协调、程序转换上的衔接问题,现有研究仍未触及冲突之根本.实际上,这些争议性案例恰恰反向例证了
15、中国当下刑事追诉机制仍存在一些弊端,以及对其展开理论研究的必要性.对此,我们可以从源头进行追问,自诉人因何可以提起刑事自诉?检察机关因何可以提起公诉?简言之,将一个案件诉诸法院进行审判的基础是什么?遗憾的是,传统刑事诉讼理论(刑事诉讼目的论、刑事诉讼行为论等)无法对这些问题作出合理解释,更遑论为其构建一套恰当的衔接机制.因此,很有必要跳脱原有的理论模式,引入一种新理论对其重新作出阐释.自诉与公诉程序的提起,源于被害人所享有的诉权.因此,从诉权理论的角度分析与解读自诉与公诉的关系,具有重要的理论价值与研究意义.诉权理论解决的是缘何可以起诉的问题.在刑事诉讼中引入诉权理论,可以为构建公诉与自诉程序
16、的转换与衔接机制提供有效的理论指引.不仅如此,还可以进一步丰富与完善刑事诉讼理论体系,为刑事诉讼研究提供新的理论视角与解释框架.二、网络诽谤自诉转公诉的限度网络诽谤自诉转公诉的限度,反映的是作为国家公权力的公诉权介入私人自治领域的边界.自诉案件中,法律赋予了自诉人足够的程序自治权,其可以选择起诉,也可以选择放弃启动诉讼程序.而在自诉转公诉的情况下,则意味着国家公权力需要介入私人自治的程序领域.那么,国家公权力,也就是此时的公诉权,在自诉转公诉的案件中应当以何种恰当的方式抑或合乎逻辑的理由介入?对此,由 刑法第 条第款的规定可知,以暴力或以其他方法公然侮辱他人或捏造事实诽谤他人等类型的犯罪行为,
17、属于告诉才处理的犯罪,一般由自诉人自行提起自诉.而只有在诽谤行为严重危及社会秩序与国家利益时,检察机关才可介入这些案件的诉讼程序,此时案件在性质上为公诉案件.而本文的讨论语境是,在法院已经受理自诉人所提起的刑事自诉的情形下,检察机关能否介入的问题.换言之,检察机关能否介入已经启动了自诉程序的网络诽谤案件,以及如果可以的话,介入的正当依据又是什么?对此,我们需要从检察机关追诉犯罪行为的考量因素为视角进行分析.那么,检察机关在决定是否对犯罪行为进行追诉时,需要考虑哪些因素?当检察机关的追诉与刑事被害人的追诉意愿、利益冲突时,如何处理?是故,第一个问题解决的是“能否”的问题,属于“是非判断”的范畴.
18、对于该问题的解决,主要考量的因素有:检察机关介入网络诽谤案件的正当性与必要性.目前来看,检察机关之所以能够介入网络诽谤案件的自诉程序,主要基于以下两点:社会公共利益考量和检察监督权的行使.西部法学评论 年第期 国内刑事诉讼学界讨论诉权的研究较为稀少,较具代表性的研究有:陈瑞华:论刑事之诉的类型和效力,载 法学论坛 年第期;徐静村、谢佑平:刑事诉讼中的诉权初探,载 现代法学 年第期;汪建成、祁建建:论诉权理论在刑事诉讼中的导入,载 中国法学 年第期;李扬:三论诉权理论在刑事诉讼中的导入 刑事诉因制度研究,载 政法论坛 年第期等.(一)社会公共利益考量自诉转公诉的一般考虑因素为社会公共利益.从犯罪
19、的社会性来看,每一个犯罪行为都不可避免地对他人造成潜在的危害.法律通过将这些行为犯罪化,从而对其所造成的危害进行惩罚,不管该危害是对社会整体的危害还是对私人权益的直接侵害.因此,“社会公共利益考量”自然也成为检察机关介入网络诽谤案件的合法性基础.对此,也可以从现行法上找到一些理据.譬如,刑法第 条第款规定,在网络诽谤案件危及公共秩序与国家利益时,则不属于告诉才处理的案件,由此可以推断出,此时案件在程序上也就不适用刑事自诉程序.再如,办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释(年)第条规定了“危害社会公共秩序”的七种情形.此外,关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出
20、版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释以及 关于办理赌博刑事案件具体应用若凡法律问题的解释,均已经将网络空间解释为“公共空间”,认为网络公共秩序也属于社会秩序的一部分.最新 网络诽谤等刑事案件司法解释的理解与适用也对此进行了限制,根据该规定,关于“引发公共秩序混乱的”情形,主要指妨害国家的公共管理活动,引发生产秩序、生活秩序、学习秩序、工作秩序等公共秩序的混乱.(二)检察监督权行使检察机关介入网络诽谤案件的另外一个理由为行使检察监督权.从本质上看,作为法律监督权的衍生,检察机关的诉讼监督权是检察权的重要内容,其主要依据是我国 宪法第 条的规定.根据该条文,检察机关是国家的
21、法律监督机关.检察机关的监督权行使包括对国家各级行政机关及其工作人员执行职务时,是否守法,负有监督责任的“一般监督”,以及对公安等部门的侦察活动和人民法院的审判活动,是否合法,负有监督责任的“部门监督”;另外一个是向发案单位及其主管部门,提出针对案件问题有关管理制度、手续及人员方面改进和处理的 司法建议书的监督.此外,至于检察监督权行使的条件,人民检察院组织法第条规定:“人民检察院是国家的法律监督机关.人民检察院通过行使检察权,追诉犯罪,维护国家安全和社会秩序,维护个人和组织的合法权益,维护国家利益和社会公共利益,保障法律的正确实施,维护社会公平正义,维护国家的法制统一、尊严和权威,保障中国特
22、色社会主义建设的顺利进行.”(三)评述针对已存在的刑事自诉,检察机关再次介入的正当性问题,主流观点认为,由于诽谤行为已危及“社会公共秩序”,因此在程序上由自诉转为公诉无可厚非.因此,检察机关介入网络诽谤案件的正当性基础为,犯罪行为对社会公共秩序的危害,在此情形下,检察机关可直接介入启动公诉程序.不仅如此,似乎对这一问题的认识也已达成共识,支持的理由包括网络诽谤对网络公共秩序的扰乱、此类案件的频发性、自诉程序较差的追诉效果、公诉权介入的保障力度等.笔者也是这一观点的支持者,但具体的论证思路有所不同(下文将详述).第一种情形的“社会公共利益考量”为各国司法实践的惯常做法.从刑事追诉理论来看,针对为
23、何要对犯罪行为进行追诉,存在两种观点:一是认为之所以对犯罪行为进行追诉,主要网络诽谤自诉转公诉的程序困境及路径优化 “利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的 严重危害社会秩序和国家利益:(一)引发群体性事件的;(二)引发公共秩序混乱的;(三)引发民族、宗教冲突的;(四)诽谤多人,造成恶劣社会影响的;(五)损害国家形象,严重危害国家利益的;(六)造成恶劣国际影响的;(七)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形.”参见樊崇义:自诉转公诉,必须坚持刑事诉讼四原理,载 检察日报 年月 日,第版.是犯罪行为对被害人诉权的侵犯.另外一种观点则认为,犯罪行为危及社会
24、公共秩序,检察机关作为国家公权力的代表,对这些犯罪行为进行追诉是检察官的职责,这也是贝卡利亚等欧洲学者所主张的犯罪与哲学观念,认为应当把犯罪视为一个社会性的问题,因此,也应当把犯罪的惩罚当作社会治理的一部分.前者为“私人追诉主义”,主要考量因素为,犯罪行为对被害人诉权的侵犯,因为刑事被害人是犯罪行为的直接受害者,犯罪行为对他人的危害顶多是潜在的;后者为“国家追诉主义”,主要考量因素是社会公共利益的维护.当然,从检察制度演变的逻辑来看,公诉制度的出现,除了认为犯罪应当是一项社会性的问题必须纳入社会治理来看待外,还有弥补自诉所带来的问题与滥用之意.刑事追诉制度的演变反映了人们在犯罪行为治理观念上的
25、更迭,在实行国家追诉主义的国家和地区,主要采取的是公诉垄断主义,但不排除有些国家和地区采取公诉与自诉并行的双轨制追诉模式.而在私人追诉主义模式下,国家将部分犯罪的“起诉权”交由被害人自行处理,赋予刑事被害人对部分案件的程序发动权.第二种情形涉及检察监督权的行使.检察机关介入自诉案件的主要理由在于检察监督权的行使.而根据检察监督权的行使条件,只有当法律规定的属于法律监督的情形出现以后,检察机关才能启动法律监督程序,实施监督行为.而司法活动、行政活动、国家工作人员的职务活动中可能出现的各种违法行为,在程度上是不同的,只有在违法行为达到一定程度之后,检察机关才能启动法律监督程序实施监督.但上述案例所
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