轻罪治理背景下增设社会服务刑研究.pdf
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1、2023 年 7 月 辽 宁 警 察 学 院 学 报 Jul.2023 第 4 期(总第 140 期)JOURNAL OF LIAONING POLICE COLLEGE No.4(Ser.No.140)轻罪治理背景下增设社会服务刑研究 贾 佳(河南警察学院 法律系,河南 郑州 450046)摘 要:摘 要:刑事立法和犯罪态势的变化,需要治理方法和治理手段及时调整。创设新型的轻刑是轻罪治理的一个重要策略。通过考察域外立法经验,结合我国的实际情况,有必要增设社会服务刑这种轻刑。增设社会服务刑是应对犯罪圈扩张的需要,是构建合理的刑罚结构的需要,是行刑社会化的需要。从可行性的角度考虑,现有的社区矫正
2、制度和曾经试点的社会服务令为增设社会服务刑提供了现实土壤和实践基础,国外社会服务刑的立法为我国增设社会服务刑提供了可供参考的经验。因此,社会服务刑作为一种极具潜力和生命力的非监禁刑,完全有必要纳入我国的刑罚体系,就社会服务刑的性质而言,应当将其定位为主刑的一种,主要适用于轻罪。关键词:关键词:轻罪治理;社会服务刑;犯罪圈扩张;刑罚结构 中图分类号:中图分类号:DF612 文献标识码:文献标识码:A 文章编号:文章编号:2096-0727(2023)04-0083-10 收稿日期:2023-03-10 作者简介:贾 佳(1980),女,河南郑州人,副教授,博士。研究方向:中国刑法。基金项目:国家
3、社科基金一般项目“形式理性与实质理性的关系在刑法学中的展开研究”(21BFX009);河南警察学院 2022年度教育教学改革研究与实践重点项目“新时代教育评价改革背景下公安法学教育改革和探索”(JY2022010)。一、引 言 近年来,刑事立法呈犯罪化为主的趋势,犯罪圈不断扩张,刑事法网愈加严密,这就导致我国的刑事犯罪出现了一些新变化,在各类犯罪中,严重暴力犯罪案件减少,超过 85%是判处三年以下有期徒刑以及不起诉的轻罪案件。1轻罪罪名和轻罪案件的增加在一定程度上与劳动教养制度的废除密切相关。中共十八届三中全会审议通过的 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定提出废止劳动教养制度。第十二届
4、全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的关于废止有关劳动教养法律规定的决定正式从法律层面废除了劳动教养制度。这样,在我国存在半个多世纪的劳动教养制度走到了尽头,但该制度所规制的行为却并不会随着其废止而不复存在,需要找到有效的替代该制度的措施。在理论上,学者们主要提出了三种替代劳动教养制度的方案。一是保安处分论。保安处分论者认为,保安处分应成为我国劳教制度改革的方向。28保安处分,是指为了预防对于社会有犯罪或其他类似反社会行为的特别危险性的人,而对其采取的矫正、感化、医疗等措施的总称。3541就刑罚与保安处分的关系而言,在国外多数国家采取的是刑罚与保安处分并行的二元制裁模式,这种模式具有良好的
5、运行效果。由于劳动教养适用的对象是具有人身危险性的人,实施劳动教养的目的是预防犯罪和保护社会,而这都与保安处分相类似。因此,这种观点认为,可借劳教制度脱胎换骨之机,确立起中国刑法的刑罚与保安处分之二元化格局。211二是违法行为矫治论。违法行为矫治论者认为,应通过制定违法行为矫治法来弥补劳教制度废除后的法律空档,以实现预防和矫正轻微犯罪行为和违法行为的目的。451违83 辽宁警察学院学报 2023 年第 4 期 法行为矫治措施所针对的是一些具有人身危险性但行为不构成犯罪或不足以受到刑事处罚的行为人,注重对人身危险性的评价,其在处罚方式方面不同于刑罚。三是分流论。分流论者认为可以对劳动教养所规制的
6、行为进分区分,分别进行刑法评价和行政法评价。其中,对一部分轻微的刑事犯罪行为,通过降低犯罪门槛,扩大犯罪圈,将其归由刑法进行调整,而对其他的普通治安违法行为,予以治安处罚即可,归由行政法调整。在分流时,可以借助自然犯和法定犯的犯罪分类标准,将所有的自然犯全部纳入刑法进行调整,而法定犯则纳入行政法加以调整。5102这样可以与现有的刑法和行政法进行衔接,防止犯罪圈过于膨胀,还可以提升公民的守法意识。这三种观点各有优缺利弊,但相比较而言,分流论的优点更为明显,更契合我国现行法律体系。我国的违法行为制裁体系为二级制裁体系,行政制裁适用于违反行政法的违法行为,刑事制裁适用于违反刑法的具有严重社会危害性的
7、行为,二者之间应当是无缝衔接的。而劳动教养制度的存在却破坏了违法行为制裁体系的无缝衔接。废除劳动教养制度之后,将原先由劳动教养规制的行为进行分流,通过适当调低定量要求,降低犯罪门槛,将危害性较大的行为纳入刑法调整,其余行为纳入行政法调整。这样,既不会从根本上改变我国的刑法结构,也可以理顺刑事制裁和行政制裁之间的关系,改革阻力最小,最具有可行性和可操作性。因此,将原先由劳动教养规制的行为分别纳入行政法和刑法中调整,应当成为劳动教养废除后最为合理的处理办法。刑法的修改也体现了这一主张。虽然中华人民共和国刑法修正案(八)(以下简称刑法修正案(八)颁布时,劳动教养制度还未废除,但其中的一些规定对劳动教
8、养的分流还具有极强的借鉴意义。刑法修正案(八)增设的危险驾驶罪就是将以前被处以行政处罚的行为上升为犯罪加以规定。中华人民共和国刑法修正案(九)(以下简称刑法修正案(九)将“多次扰乱国家机关工作秩序”“多次抢夺”“多次组织、资助他人非法聚集”等行为入罪,扩展危险驾驶罪的行为方式,都是在劳教制度废除后为对这些行为进行有效的规制而进行的入刑化改造,是对劳教制度废除的回应。在行政处罚、劳动教养、刑罚三级制裁体系中,被劳动教养规制的行为的社会危害性应介于一般违法行为和犯罪行为之间,所以当其中较为严重的行为进入犯罪圈,由刑法调整之后,只能归入轻微犯罪的范围,配置较轻的刑罚,这也势必造成轻微犯罪范围的明显扩
9、张。二、增设社会服务刑的必要性(一)轻罪立法扩张亟需增设社会服务刑 以罪制刑是罪刑关系的一个重要方面,它要求根据犯罪行为社会危害性的大小、犯罪的特点、惩治犯罪的需要设置刑罚,这是实现罪责刑相适应原则的前提和基础。由于我国的犯罪概念含有定量因素,使得刑法结构体现出重罪重刑的特点。但是,随着劳动教养制度的废除,以及 刑法修正案(八)刑法修正案(九)和中华人民共和国刑法修正案(十一)(以下简称刑法修正案(十一)体现出的立法动向,越来越多的危害行为被纳入犯罪圈,刑法介入的范围呈扩大趋势。原先由劳动教养规制的行为主要分成了两部分,一部分违法行为由治安管理处罚法予以制裁,另一部分进入犯罪圈由刑法予以调整。
10、而在劳动教养制度废止前后的两次重要修法活动,通过降低入罪门槛,适度扩张犯罪圈,将适用治安管理处罚不足以达到惩戒效果的严重违法行为纳入刑法加以规制,以做好“劳动教养制度废除后法律上的衔接”。6827当然,这只涉及刑法修正案(八)刑法修正案(九)和刑法修正案(十一)扩张犯罪圈的一部分原因和内容。为了严密刑事法网、将刑法介入的时间提前,或是打击新型严重违法行为,刑法修正案(八)刑法修正案(九)和刑法修正案(十一)还将一些原先由治安管理处罚或其他行政处罚所规制的行为或根本不受处罚的行为上升为犯罪加以规定。刑法修正案(八)增加了 7 种犯罪,修改了 18 种犯罪。在修改的旧罪中,除了少数是对法定刑做出调
11、整,多数是通过降低入罪门槛、取消限制条件扩张刑法介入的 84 贾 佳:轻罪治理背景下增设社会服务刑研究 范围。刑法修正案(九)扩张犯罪圈的趋势更为明显,新增了 20 种犯罪,修改了 30 种犯罪,只删除了 1 个嫖宿妇女罪。刑法修正案(十一)新增 17 种犯罪。在这三个修正案的新增犯罪中,规定有法定最高刑三年有期徒刑以下的罪行的有 37 种犯罪。轻微犯罪行为入刑的立法趋势使得轻刑刑种的增设迫在眉睫。只有设置多样化的轻刑,才能使法官有自由裁量的空间,从而实现刑罚个别化。7359 增设新刑种不仅仅是数量的增加,还应考虑社会的发展和惩戒犯罪的需要以及与现有刑罚体系的协调问题。“刑罚的选择是诸多因素的
12、结果,它们应该具有量方面大小的可感受性、本身的平等性、可成比例性、与罪行的相似性、示范性、经济性、改善性、受人欢迎等等”。883要增设的新刑种,除了必须具备上述特性外,还应当具有轻缓性,而社会服务刑无疑是最佳的选择。第一,社会服务刑具有惩罚性,这是其成为刑罚的首要条件。社会服务刑通过强制劳动,使受刑者承担一定的痛苦。当然,由于社会服务刑属于轻刑,这种痛苦不在于劳动本身,或不单单在于劳动,而是对其进行的否定性评价和一定程度的人身自由的限制。第二,社会服务刑具有教育和改善作用。在社区这种较为宽松的环境中劳动,可以利用社会资源帮助罪犯重塑健康的人格,增强责任心,预防其再次实施犯罪行为,同时教育、警戒
13、社会上的其他成员,实现一般预防的目的。第三,社会服务刑可以避免短期监禁刑的弊端。社会服务刑是一种轻刑,适用对象是罪行较轻、人身危险性较小的罪犯。如果将其封闭在监狱内执行,既不利于其自身改造,产生重返社会障碍,也不利于刑罚资源发挥最大的效益。因此,有必要引入社会服务刑应对轻微犯罪。(二)构建合理的刑罚结构亟需增设社会服务刑 虽然近几年刑法修改时对刑罚结构做出了一定调整,但我国的刑罚结构仍然属于以死刑和自由刑为中心的重刑结构,这从以下几个方面得以反映:第一,刑法中不仅保留了死刑,而且对死刑的控制不够充分。在刑法总则中,对死刑适用条件的规定与联合国国际公约中所规定的死刑应适用于“最严重的罪行”存在一
14、定差距。在刑法分则中,虽然经过刑法修正案(八)和刑法修正案(九)两次大规模的削减死刑罪名,但能够适用死刑的罪名还有 46 个。这就导致无论是立法中规定死刑的罪名数量还是实践中实际执行死刑的人数依然还处在较高的水平。第二,自由刑配置的范围过广,尤其是无期徒刑配置过多。在刑法分则法定刑的配置上,有期徒刑处于绝对优势的地位,是所有的罪名可选科适用的刑种,这和有期徒刑自身的优点如可分割、强制劳动教育改造等密切相关,但也说明了对监禁刑尤其是长期监禁刑的依赖。直到刑法修正案(八)增设危险驾驶罪并只配置拘役一种主刑,才打破这种局面。随后颁布的刑法修正案(九)又有了进一步突破,其为新增的使用虚假身份证件、盗用
15、身份证件罪和代替考试罪配置了拘役或管制,并处或单处罚金的法定刑。这种变化虽然反映了刑罚结构调整趋轻的动向,但从整体上来看,剥夺自由刑,尤其是长期自由刑的配置依然偏多。而且,为了改变“死刑过重、生刑过轻”的问题,刑法修正案(八)提高死缓减为有期徒刑的执行期限、有期徒刑数罪并罚的刑期,增设了对于死缓犯的限制减刑制度,延长了无期徒刑减刑和假释后实际执行的刑期;刑法修正案(九)针对犯贪污罪、受贿罪的死缓犯增设了不得减刑和假释的终身监禁制度。这虽然有助于控制死刑的适用、解决死刑和生刑之间的衔接问题,但客观上又加重了生刑的严厉性,尤其是在我国依然保留死刑、适用死刑相对较多的情况下,反而会使刑罚结构整体趋重
16、。第三,开放的、轻缓的刑罚种类较少。在主刑中,只有管制一种限制人身自由的刑罚方法,但由于管制刑自身的设置和执行问题,又导致实践中的适用率极低。附加刑中的罚金和剥夺政治权利虽然也属于较为轻缓的刑罚方法,但由于附加刑的定位,限制了其独立适用的空间,往往附加于主刑适用以增加刑罚的威慑力,未能发挥其轻刑的作用和价值。刑罚并非越严厉越有威慑力;超过了某个临界点,其边际效应就会下降。过重的刑罚不仅会造成刑罚资源的浪费,而且有 85 辽宁警察学院学报 2023 年第 4 期 可能助长公众的残忍心理,反而阻碍刑罚目的的实现。随着社会的文明和进步,人们对犯罪和犯罪人观念的转变,以及对人权利和尊严的重视,刑罚必然
17、越来越轻缓,这从刑罚发展史中就可以得到印证。因此,增设社会服务刑,并扩大其适用,对于改革我国刑罚结构具有重要意义。社会服务刑是强制犯罪人提供无偿劳动的轻刑,主要适用于轻微犯罪,这样就丰富了我国的轻刑种类。如果罚金刑能上升为主刑的话,能够适用于轻微犯罪的开放性的主刑就达到了三种,由此大大降低了刑罚结构的严厉性。(三)行刑社会化的时代潮流亟需增设社会服务刑 为了反对封建罪刑擅断和酷刑,启蒙思想家贝卡里亚等提出了罪刑法定原则和罪刑均衡原则,自由刑尤其是短期自由刑被认为是人道的、有效的刑罚方法,死刑被限制适用,肉刑则完全退出历史舞台。但是,到了 19 世纪后半期,犯罪形势日益严峻,累犯数量急剧上升,监
18、狱不堪重负,监禁刑的执行效果受到质疑,刑事近代学派提出了社会防卫思想和目的刑论,认为刑罚的目的不仅仅是惩罚,而是要通过教育改造、矫正犯罪人,使其重返社会。监禁刑,尤其是短期监禁刑的弊端引起了人们的重视,刑事社会学派的代表之一德国的刑法学家李斯特认为:“我们今天的刑事司法几乎完全依赖于短期监禁刑。我们正冒着这样的危险:如果短期监禁刑一无是处,那么我们的整个刑事司法制度则一钱不值。然而不幸的是,事实正是如此。短期监禁刑不仅是无用的,而且它极大地毁坏了法律制度,甚至全然断送了刑法制度。短期监禁刑不仅是无价值的,而且事实上是有害的。它既不具有威吓的作用,也不具有改造的功能,它只能使犯罪人受到传染。”虽
19、然李斯特全盘否定短期监禁刑的观点有些片面和极端,但行刑社会化问题在这一时期开始受到关注。行刑社会化一方面主张对监狱进行改革,改善监禁刑的执行条件和执行方式,增加其开放性,推动监狱制度的发展;另一方面则强调探索开放的刑罚方法和刑罚执行措施,替代短期自由刑,以避免监禁刑的弊端。虽然刑事社会学派所提倡的教育矫正模式效果不太理想,未能遏制急剧上升的犯罪率,从 20 世纪 70 年代开始,行刑社会化思想受到了一定冲击,新古典主义强调的刑罚惩罚和威慑作用再度受到理论和实践的关注,918监禁刑,尤其是短期监禁刑有扩大适用的趋势,但是,世界刑罚发展和改革的方向依然是刑罚轻缓化、行刑社会化。“轻轻重重”是西方国
20、家普遍采取的刑事政策。依据这一政策,在严厉打击严重犯罪的同时,对轻微犯罪适用更轻的处理办法,表现出非犯罪化、非刑罚化、轻刑化的特点。因此,积极探寻短期监禁刑的替代措施又成为各国刑罚改革甚至是联合国犯罪预防和罪犯处遇大会关注的焦点。在多数欧陆国家,社会服务刑在避免短期监禁刑弊端方面发挥着重要作用。1013 社会化是人生存和发展的基础,人的成长过程就是社会化过程。只有融入社会、与社会保持互动,才能获取在社会中生存和发展所需具备的知识与能力。犯罪人由于在社会化的过程中出现问题,需要再社会化,但如果将其置于封闭的场所长期监禁,与社会长期隔离,无疑会影响其再社会化。而且,由于犯罪标签效应,犯罪人被打上烙
21、印后,更是加大了其重返社会的难度。社会服务刑不剥夺犯罪人的人身自由,不使其脱离正常的生活、工作和学习,不与社会隔离,是一种开放的刑罚。罪犯在社区中参加无偿劳动进行教育矫治,不仅有利于避免监狱行刑所可能带来的交叉感染问题、犯罪标签问题,而且还能帮助其恢复人格,进行自我修正,同时可以修复被其破坏的社会关系,获得社区和被害人的谅解,利用社会力量帮助罪犯顺利实现再社会化。三、增设社会服务刑的可行性(一)我国现有制度提供现实基础 现有的社区矫正制度和曾经试点的社会服务令为增设社会服务刑提供了现实土壤和实践基础。社区矫正是从英美法系引入的一个概念,我国官方文件中给出的定义是指“将符合条件的罪犯置于社区内,
22、在专门的国家机关、社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、86 贾 佳:轻罪治理背景下增设社会服务刑研究 裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶性,并促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动”。社区矫正主要是依托社区资源,对被判处管制、缓刑和假释的犯罪分子进行教育改造,是一种社会内处遇措施。2011 年颁布的刑法修正案(八)明确将社区矫正作为管制、缓刑和假释的执行方式,社区矫正的地位由此得到了刑事法律的肯定。但是关于社区矫正的试点从 2003 年就开始了,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知 要求在六个省(市)率先开展试点工作,随后又将试点
23、地区扩大到 12 个省(市),到 2009 年社区矫正制度开始在全国试行。刑法修正案(八)之后,中华人民共和国刑事诉讼法 也对相关内容作了规定。根据 2012 年颁布的社区矫正实施办法,社区矫正的主要内容为监督管理社区矫正人员,对他们进行教育矫正和帮扶,而无偿劳动就是教育改造的一种行之有效的措施。因此,在该办法中明确规定,有劳动能力的社区矫正人员应当参加每月不少于 8 小时的社区服务,以修复社会关系、重塑人格。在这里,社区服务成为社区矫正的一项重要内容和义务。笔者建议增设的社会服务刑虽然在性质上不同于社区矫正中的社区服务,但也是一种在社区中执行的刑罚方法,是社区矫正体系的组成部分。我国之前开展
24、的社区矫正试点工作和已经初步建立的社区矫正制度,为社会服务刑的设立提供了现实土壤。我国刑法中并不存在单独的社会服务令制度,但是在 2001 年已经有部分地区开始试点这一制度。2001 年石家庄市长安区检察院颁布了关于实施“社会服务令”暂行规定,对于符合不起诉条件的未成年人,检察院在征得其同意的基础上可以下达社会服务令,安排无偿劳动,根据其表现作为是否起诉的依据。同年 5 月,长安区检察院对实施盗窃行为的未成年犯罪嫌疑人下达了社会服务令,该未成年犯罪嫌疑人自愿参加无偿的社会服务,因表现良好,检察院做出了不起诉决定。1164这一制度取得了良好的社会效果。在随后的一个月内,该区检察院又对 4 起案件
25、下达了“社会服务令”。12290后来,这一做法被最高检以没有法律依据为由叫停。2002 年上海市长宁法院出台了 关于实施社会服务令的暂行规定,由此开始在法院系统探索“社会服务令”,将其适用于暂缓判决、免予刑事处罚或缓刑的未成年被告人。随后,全国多地开展试点工作。社会服务令不仅可以教育、感化未成年被告人,使其免受犯罪标签效应的影响,而且可以提前终结诉讼程序,节约司法资源。以首个开展试点的法院长宁法院为例,在进行试点的两年多内,有 26 位未成年犯适用社会服务令,其中 99%都能按照要求进行劳动,以获得免刑或减刑,取得较好的实践效果。1351但是,由于没有法律依据,各地的试点情况差别很大,适用标准
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