偶在的正义--系统选择视角下的“同案同判”.pdf
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1、2023 年第 4 期No.4 2023四川大学学报(哲学社会科学版)Journal of Sichuan University(Philosophy and Social Science Edition)总第 247 期Sum No.247 法学研究 偶在的正义 系统选择视角下的“同案同判”陈洪杰摘 要:案例指导制度试图以司法决策的同一性控制来实现形式平等的普遍正义,也许能够在个案意义上消解“同案不同判”的偶在悖论。但这种方法论进路取向于由某个“大主体”的“我思”所预设的那个大写的“一”,追求的是形而上意义的“同一性”,实际上并不利于系统对环境复杂性保持认知开放。在法律自我反思视角下,所谓“
2、同案同判”,或者说作为经验载体的“遵循先例”,主要是为了保证具有相关性和开放可能性的“类案/先例群”能够作为法律沟通的生产“要素”,在“求同/辨异”的系统功能迫令下被有效推送到“找寻衔接”的过程中,从而以其差异化的选择可能性为当下提供反思性的选择结构。关键词:指导性案例;二阶观察;遵循先例;沟通差异;反思型法中图分类号:D926 文献标志码:A 文章编号:1006-0766(2023)04-0125-12作者简介:陈洪杰,上海政法学院上海司法研究所教授(上海 201701)基金项目:教育部人文社会科学研究一般项目“全面依法治国视野下人民司法的当代历史使命研究”(21YJA820005)孙海波:
3、“同案同判”:并非虚构的法治神话,法学家 2019 年第 5 期。泮伟江:法律的二值代码性与复杂性化,环球法律评论 2017 年第 4 期。泮伟江:作为法律系统核心的司法 卢曼的法律系统论及其启示,清华法治论衡 2009 年第 2 期。现行 民法典 继承篇对打印遗嘱的形式要件已经做了专门规定。一、法院掷骰子么:“同案不同判”的偶在悖论与“去悖论”策略基于法律的平等性、普适性等法治基本原则,个案法律适用应当在事实与规范之间实现“同案同判”通常被认为是不言自明的真值命题。吊诡的是,尽管“同案同判”很容易在静态抽象的形式逻辑推演中被证明为真,但在法律作为社会功能子系统的实证化运作中,法律系统却并不是
4、以“同案同判”的形而上取向作为自我维持的功能支点,而是以“合法/非法”的二值代码作为化简复杂性的沟通策略。在二值代码动态衔接的法律沟通中,“第三个值必须被排除在外”。也就是说,在实证化的法律沟通中,“异/同”这两个值并不构成系统运行的真值代码。这也是为什么,在形而下的司法实践层面,法院完全可以“合法”地“同案不同判”,司法的个案决策也因此呈现一种不可避免的偶在性。在这种有悖于形式正义的司法现象背后,隐藏着法律系统“符码化”运作的深层悖论,下文就以此作为问题的切入点。(一)个案法律决策的偶在性在 民法典 实施以前的很长一段时间内,关于 继承法 第 17 条第 2 款的法律解释经常会出现个案适用上
5、偶在的经验差异。根据该规定:“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。”在实践中,经常会出现自书遗嘱不符合上述形式要件的情况,有的是立遗嘱人以电脑打印的方式形成遗嘱,有的则是遗漏了具体遗嘱时间。对此,有的法院根据法律形式主义逻辑认为,打印遗嘱不符合 继承法 规定的形式要件,应属无效;有的法院对仅仅只是遗漏了具体遗嘱时间的自书521四川大学学报(哲学社会科学版)总第 247 期遗嘱做无效认定;有的法院甚至严格要求遗嘱的签署日期必须精确到“日”。理由是:在发生争议的时候需要判明立遗嘱人在书写遗嘱时是否具有相应的民事行为能力,不写明准确日期的遗嘱就可能因此处于真伪不明的状态。有的法院却认为,
6、不能过于苛责普通公民的遗嘱形式必须完备法律要件,继承法亦未明文规定打印形式的遗嘱以及未注明年月日的遗嘱即应认定无效,其他形式的无效遗嘱则已由继承法明确规定。面对差异化的司法立场,有的当事人试图援引其他法院的裁判逻辑来支持己方立场,法院却指出,我国并未实行判例法制度,其他法院的判决并不当然拘束本案。也就是说,并不认为自己必然有“求同”义务的司法个案决策其实是偶在的。(二)“符码化”系统运作的悖论生产性法律运作的核心机制在于以“如果/那么”的条件纲要区分“合法/非法”,但正如我们所见,由于抽象规范只能凭借具体的决定获得实效,“具有 解释 的空间”,法院对同一事实和规范尽管秉持截然不同的解释进路,但
7、不可否认它们依然都是在“依法裁判”。不仅如此,由于法院不得拒绝审判,法官就算面对法律解释的空缺结构,或是形式合法性与实质正当性发生背离的决策困境,也依然需要收敛到“合法/非法”的二值之间做出选择。法院必须做出裁决,哪怕它没有能力做出裁决。对于上述有违形式正义的偶在悖论,法律系统自我合法化的方式是把自我生产的二值代码运用于标识其自身的操作,正如我们在打印遗嘱案中看到的那样,法院“依法裁判”却分别产生了“欠缺形式要件之遗嘱非法”与“欠缺形式要件之遗嘱合法”的矛盾结果。而在以“合法/非法”为二值代码的法律沟通中,即使这些裁判结果相互矛盾,法律系统也必须将“合法”的符码配置给它。这就以自我指涉的方式把
8、二值代码的“悖论性适用”运用于法律自身,法律系统自我合法化的过程同时也就必然会导致“符码化”系统运作的偶在性和悖论生产性,下文试详述之:1.二值代码的差异性与同一性法律沟通的出发点是区分“合法/非法”(二值代码的差异性),这在形式逻辑上也可以表述为“合法不是非法”(初始命题)。在前文所述的遗嘱继承案中,法院采用严格的法律形式主义立场来否定欠缺形式要件的遗嘱效力,在形式逻辑表达上实际是对初始命题的一个推论:不是合法即非法。但吊诡的是,“合法不是非法”的初始命题在形式逻辑语言上还可以继续推演出“不是非法即合法”的真值命题,而法院以“继承法中并未规定打印遗嘱及遗嘱未注明年月日则应确认无效”为由认定“
9、欠缺形式要件之遗嘱合法”,用形式逻辑语言来表述恰恰就是“不是非法即合法”。也就是说,从“合法不是非法”这个初始命题出发,在形式逻辑语言上均可以成立的两个推论却可以分别“证立”两种相互对立的法律立场:“不是合法即非法”可以证立“欠缺形式要件621但这个判断逻辑其实是值得商榷的,因为并不是所有的遗嘱都会就遗嘱能力产生争议,而且就算有争议,也可以结合证据链、证明标准和证明责任问题来加以解决,不必以此为由一概否认其效力。参见浙江省金华市中级人民法院“(2005)金中民一终字第 214 号”。陈洪杰:论法律解释学视角内外的确定性命题,法律科学 2012 年第 2 期。雷磊教授认为,同案同判只是依法裁判的
10、衍生性义务,并不是一项绝对的司法义务。雷磊:同案同判:司法裁判中的衍生性义务与表征性价值,法律科学 2021 年第 4 期。当然,在形而上推演层面,也有观点认为:“同案同判是司法裁判的核心,而依法裁判则是从同案同判中涌现出的现象。”钟浩南:论同案同判作为司法裁判的核心 一个基于系统论的描述,法制与社会发展 2022 年第 6 期。无论从经验现象还是基础原理出发,本文更倾向于赞同雷磊教授的观点。陆宇峰:“自创生”系统论法学:一种理解现代法律的新思路,政法论坛 2014 年第 4 期。李忠夏:宪法学的系统论基础:是否以及如何可能,华东政法大学学报 2019 年第 3 期。宾凯:从决策的观点看司法裁
11、判活动,清华法学 2011 年第 6 期。泮伟江:作为法律系统核心的司法 卢曼的法律系统论及其启示,清华法治论衡 2009 年第 2 期。陈洪杰:法律如何治理 后形而上法哲学反思,法制与社会发展 2017 年第 4 期。宾凯:法律悖论及其生产性 从社会系统论的二阶观察理论出发,上海交通大学学报 2012 年第 1 期。陈洪杰:法律何以自治:“规则之治”的系统论阐释,人大法律评论 2019 年第 2 期。陈洪杰:偶在的正义 系统选择视角下的“同案同判”2023 年第 4 期之遗嘱非法”;而“不是非法即合法”则可以反过来证立“欠缺形式要件之遗嘱合法”。这样一来,看似存在明确区分的初始命题在代入系统
12、沟通之后却在运算值上出现了“合法即非法”(二值代码的同一性)的悖论,初始命题与初始命题的运算值所分别代表的二值代码的差异性与同一性构成了一枚硬币不可分割的两面。就此而言,在司法实践中之所以同时出现“欠缺形式要件之遗嘱非法”与“欠缺形式要件之遗嘱合法”这样一种“合法即非法”的悖论,从表面上看是因为司法决策主体的个体性差异导致的,而本质上则是因为系统内在悖论在面临选择时的偶在呈现。按照系统论的表述,“任何一种沟通只要在符号性层次上操作,便无法逃脱自我套用和自我矛盾的吊诡,法律系统亦莫能外”。2.系统选择的偶在性与符码配置的绝对性由于悖论在法律沟通的符号性操作层次上具有自我再生产性,所以在系统论看来
13、,法院的决策经常只是在诸多等价的替代选择项中寻找功能等价物,这些选择的可能性空间无疑受到系统在演化过程中凝结的表达形式和意义结构的制约,但法官究竟从中如何做出选择,却是偶在的。同样以遗嘱继承案为例,对于形式要件欠缺的遗嘱效力问题,从“合法不是非法”的初始命题可以同时推导出“不是合法即非法”与“不是非法即合法”,至于个案中的法院会如何在这两个功能等价物之间做出选择,从系统选择的角度来看其实就是偶在的。比如,对于任何一审判决,在进入上诉程序之后都会面临改判的可能性,这同样可以说明,对于上级法院而言,下级法院的选择就是偶在的。而更具悖论意味的是,无论法院在可能的功能等价物之间做出何种选择,选择一旦确
14、定,系统就必须把“合法”的符码配置它,否则系统就是在否认自身的合法性。系统就是在这个偶在的选择过程中不断重复生产着二值代码的差异性与同一性。(三)“去悖论”的经验取向对于法律适用过程中的司法差异,传统的经验主义解释进路往往将之归结为不同的司法决策主体对法律适用的形式合法性与实质正当性具有不同的“前理解”。因此,作为一种“去悖论”的策略,在主体哲学维度对司法决策者的“前理解”进行同一性控制就成为一种可能的应对思路,当前我国正在探索实践的案例指导制度体现的正是这一思路,这就把“同案同判”的方法论目标在主体间性的维度上转换为一种取向唯“一”的司法裁判技术:“指导性案例的司法运用,主要采用从具体到具体
15、的逻辑路线,遵循指导性案例内在要义并在待审案件论证说理时,接受指导。”然而,当面对高度分化社会的多元复杂性时,一个在主体之间取消差异性的同质化系统是否能够保持足够的开放性和反思性以有效对接多元复杂并且快速变化的异质社会?法律作为多元社会体制的产物又是否能够在主体间性的维度上以取向唯“一”的方式实现自我再生产?这些追问归根结底都是从“悖论具有生产性”这个元问题上派生的,下面就让我们进入这一悖论命题。二、“去悖论”的悖论:“同案同判”的主体哲学进路反思主体哲学是指“以 我思 或 自我意识 为基本建制的全部哲学”。主体哲学的历史建构在两个方面对人类生活实践产生了意味深长的影响:一方面,历史开始成为以
16、承认人的主体性地位为前提的“人的现实历史”。奠基于人之主体性的历史与实践哲学为人类运用各种物质与社会技术对外部世界实施操纵和控制提供了可能性;另一方面,根据主体哲学的基本命题,主体实现外部控制的前721鲁楠、陆宇峰:卢曼社会系统论视野中的法律自治,清华法学 2008 年第 2 期。宾凯:法律的自创生机制:隐藏和展开悖论,交大法学 2013 年第 1 期。胡云腾等:关于案例指导工作的规定 的理解与适用,人民司法 2011 年第 3 期。吴晓明:马克思对主体哲学的批判与当代哲学的语言学转向,复旦学报 2006 年第 3 期。姜佑福:由主体性问题论马克思与黑格尔历史原则的差别,复旦学报 2016 年
17、第 2 期。四川大学学报(哲学社会科学版)总第 247 期提在于对内部实现有效控制。正是在这个意义上,福柯基于对西方社会历史的微观权力技术分析而指出:“人如何在真理、权力和个人行为这三个领域被建构为知识、权力和道德的主体的同时,也被客体化,成为受规训的对象。”在这里,“大写的我思/自我”成为“起构造、甚至是奠基作用的绝对主体”。这种“大主体”的“自我”迷思倾向于忽视人类社会多元主体之间在经验层面的个体差异,以先验、抽象的思维看待人的社会属性。其后果是,“人要控制内在自然和外在自然就要采取同一性逻辑”。个体只有遵照“大主体”预设的“模式”才有可能成为“主体”,“一切主体都是这个 模式 的复制品”
18、。只有这样,那个“大写的自我”以及基于“大主体”之理性主义视角而产生的对社会历史的规律性认识才有可能在错综复杂的人类社会生活实践中得到一以贯之的贯彻。而个人作为构造自己的世界,参与共同生活世界的主体,反而失去了自己的位置。由是观之,最高人民法院于 2010 年付诸实践的案例指导制度实际上正是在以“自我”为基本建制的主体哲学视角下,对其他司法主体进行同一性控制的权力技术进路。(一)主体哲学视角下案例指导制度的方法论进路按照 最高人民法院关于案例指导工作的规定(法发 2010 51 号)(以下简称 规定)第7 条的规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”在这里,
19、“应当参照”中“应当”的效力逻辑,主要诉诸最高人民法院作为行政性的司法管理机构自上而下的控制机制,“通过各种法院考评等行政措施和手段从 事实上 实现之效果”。对此,我们可以从最高人民法院官方权威人士在 规定 出台前后分别所做的理论说明和适用解释中得到印证 时任最高人民法院研究室副主任的胡云腾法官曾在 规定 尚处于酝酿阶段的 2008 年撰文指出:“指导性案例没有法律上的强制约束力,但具有事实上的拘束力。如明显背离并造成裁判不公,将面临司法管理和案件质量评查方面负面评价的危险。”上述观点在胡云腾法官于 2011 年发表的 关于案例指导工作的规定 的理解与适用 一文中得到再次确认与强调,文章基于人
20、民法院组织体系内部协调统一的视角,认为应当通过上级法院审判监督与本院审判管理的双重约束来保障指导性规则自上而下的贯彻实施。从主体哲学“自我”贯彻的行动逻辑来看,案例指导制度的要旨就在于借用指导性案例所凝结的“我思”来安置二阶观察,这样一来,强调“司法系统内部协调统一”的“法院组织体系”就可以实现以“异/同”的二值代码对法律系统“合法/非法”的“自我观察”进行观察,并让此种观察不断自我复制套用而成为主体建构的基础原理。值得注意的是,以“异/同”作为二值代码的二阶观察其实是源自法律沟通外部的另一个系统,亦即法院组织系统对法律系统的观察,其并不直接参与法律沟通,而是在“小主体”领会、复制“大主体”之
21、“我思”的主体建构过程来实现同一性控制。用胡云腾法官的话说:“法官应将对指导性案例整体内容的正确理解转化为针对待审案件合法合理的司法判断。”821邹益民:谱系学:尼采和福柯对主体哲学的批判,上海交通大学学报 2019 年第 2 期。莫伟民:主体的真相 福柯与主体哲学,中国社会科学 2010 年第 3 期。王晓升:超越主体哲学的困境 关于马克思主义哲学研究新路径的思索,学术月刊 2012 年第 8 期。王晓升:主体的终结和后现代哲学的崛起 从鲍德里亚的视角看,学术月刊 2014 年第 5 期。陈洪杰:从技术智慧到交往理性:“智慧法院”建设的主体哲学反思,上海师范大学学报 2020 年第 6 期。
22、祁春轶:系统理论如何安放人,人大法律评论 2019 年第 2 期。泮伟江:论指导性案例的效力,清华法学 2016 年第 1 期。胡云腾、于同志:案例指导制度若干重大疑难争议问题研究,法学研究 2008 年第 6 期。胡云腾等:关于案例指导工作的规定 的理解与适用,人民司法 2011 年第 3 期。胡云腾等:关于案例指导工作的规定 的理解与适用,人民司法 2011 年第 3 期。陈洪杰:偶在的正义 系统选择视角下的“同案同判”2023 年第 4 期(二)法律自我再生产视角下同一性控制的主体性悖论现代社会演化的主要成就是形成高度分化的社会功能子系统,系统通过建构内在的复杂性来化解外部“环境”的复杂
23、性,以互不通约的二值代码作为系统自治与再生产的沟通机制。比如,法律系统使用“合法/非法”的二值代码,政治系统的沟通诉诸“有权/无权”,经济系统则以“支付/不支付”作为沟通基础。在社会子系统功能分化的背景下,处于系统之外的即构成其运行之“环境”。而相互分化的社会功能子系统之间则互为“环境”。面对多元复杂的外部环境,系统之间的功能耦合主要诉诸“规范上封闭、认知上开放”的运行机制。比如,法律系统一方面通过“合法/非法”的二值代码保持封闭运作;另一方面又对构成“环境”的背景信息保持认知上的开放,“从无穷的信息中加以选择(现实化),并转译为法律沟通”。但问题在于,法律一经制定,便已落后。在立法层面的法律
24、沟通注定不可能对多元复杂的环境变量信息作出及时反应。而就算面对选择依据不足,甚至是无法取舍的两难困境,法院也依然需要“因法之名”做出裁决。事实上,正是在“无法决策的情形下才需要决策”。在这个面向无穷可能性做出现实化选择,并进行沟通转换的过程中,系统自我维持的关键在于“找寻衔接”,“造成一个沟通连着一个沟通,使法律系统得以再生产”。司法因此成为法律系统的中心,而与这种以司法为中心的选择悖论同步展开的则是法律悖论的自我再生产。面对选择悖论,一种经验直观的“去悖论”策略就是闭合选择可能性,我国的案例指导制度诉诸主体哲学进路对司法决策进行自上而下的同一性控制,其要旨就在于以“从具体到具体的逻辑路线”来
25、闭合选择可能性。然而,越是取向唯“一”的决策系统,却又恰恰越难以在真正意义上闭合选择。原因在于,任何分散的决策后果都会牵一发而动全身地集中指向那个大写的“一”所象征的“我思”,压力传导亦是如此,这无疑是系统不可承受之重。在我国当前司法实践中经常出现的“民意审判”现象所反映的正是这样一个系统问题。这就迫使系统必须引入后果意义上“好/坏”的观察区划“去观察环境对它的观察”,以便在法律效果和社会效果之间做出“最优”选择。目前影响甚为深远的“社科法学”正是尝试通过引入后果考量来对法律系统的运作进行再观察和价值再判断。但正如李忠夏指出的:“后果是否有能力作为区分法与非法的标准?”产生这一质疑的要害在于,
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