论包含土地使用权内容之股权转让的罪与非罪.pdf
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1、 第 卷第 期杭 州 电 子 科 技 大 学 学 报(社会科学版).年 月 ().:./.论包含土地使用权内容之股权转让的罪与非罪宁 松(杭州电子科技大学 法学院浙江 杭州)收稿日期:基金项目:国家社会科学基金项目()作者简介:宁松()男湖南株洲人法学博士副教授刑事诉讼法学.有学者认为并不存在严格意义的“同案”“同案同判”正当性的理据也仅在于对形式公平的表达“同案同判”这一命题本身有很多问题值得反思详见周少华.同案同判:一个虚构的法治神话.法学():.摘要:包含土地使用权内容的股权转让行为是否可以被评价为刑事犯罪全国法院对此有相互矛盾的裁判“同案异判”造成了同类案件法律适用上的不统一性“有罪论
2、判决”违反了罪刑法定原则有类推之嫌 包含土地使用权内容的股权转让行为在民事上具有合法性不应被评价为犯罪行为关键词:土地使用权股权转让犯罪中图分类号:.文献标志码:文章编号:()新时期党和国家要求“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”但由于法律存在漏洞及其滞后性“同案不同命”“同案异判”一直存在且备受批评 笔者通过实际承办()金武刑初字第 号甲某涉嫌非法转让倒卖土地使用权罪一案发现包含土地使用权内容的股权转让行为是否构成非法转让倒卖土地使用权罪司法实践中存在两种完全相反的判决 相关冲突带来的直接后果是人们对法条理解和解释上的困惑造成了司法实务中无所适从的窘迫境地而更深远的影响是导致
3、法律共同体的信仰危机和成员之间的信任折损 上述认识究竟是杞人忧天还是确符其实在有关问题的处理上是否存在立法缺失涉及的法条解释又是否具有足够的合理性都有待下文予以分析和解读一、问题之由来根据()金武刑初字第 号刑事判决书的认定:被告人甲某以某公司法定代表人的名义与县国土主管部门签订了某地块国有建设用地使用权出让合同协议签署之后甲某对该国有建设用地开展了挖填地基等若干工程之后对该国有建设用地地块并没有其他投资建设后甲某与案外人协商后将该土地使用权全部转让给案外人所有 为了规避该工业用地不能买卖的规定甲某与案外人相互以签订股权转让合同的方式买卖该土地使用权并依据股权转让协议变更登记了案涉地块的土地使
4、用权人非法买卖和转让土地使用权名义上甲某所转让的是其拥有的个人的公司股权但从本质上来看甲某所转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权判决甲某构成了非法转让倒卖土地使用权罪 经检索中国裁判法律文书网笔者发现有不少类似裁判 例如()内 刑初 号刑事判决书认定被告人高某等三人在竞得案涉土地使用权之后并没有依照所签署的土地使用权出让合同的约定完成相应的开发利用以转让股权的方式作价土地非法转让和倒卖谋取利益其行为实质上就是转让和倒卖土地使用权的行为并以非法转让倒卖土地使用权罪对高某等人定罪量刑归纳起来上述判决的核心理由是认定各被告人“以股权转让为名”行“非法转让倒卖土地之实”认为股权转让只是一种形式股权
5、转让背后的实质性目的是转让和倒卖土地使用权故有学者指出这种裁判“其背后彰显的是透过现象看本质的思维进而言之是以刑事实质刺破民商事外观的审判思维”笔者认为在涉及是刑事法律关系还是民商事法律关系之判断的场合应当慎重进行整体思考在将相关民商事法律行为认定为刑事犯罪的过程中一定要严格依据刑法所规定的犯罪构成要件来展开分析“刑罚如两刃之剑用之不得其当则国家与个人两受其害”在罪刑法定原则与刑法谦抑性理念得到普遍认同与接纳的今天如果贸然将民商法层面的股东股权转让行为升格认定为刑法意义上的非法转让倒卖土地使用权的犯罪行为并对此科处刑罚则国家法治与公民权益都会受到损害二、司法实务之矛盾纵观已披露的司法判例对于包
6、含土地使用权内容的股东转让股权的民事行为是否可以经由所谓“透过现象看本质”被认定为非法转让、倒卖土地使用权犯罪这一问题存在着无罪论判决(包含一些检察院的不起诉决定)与有罪论判决两种截然相反的裁判 对同一事实根本对立的两种刑法评价既突显了理论上的纷争更导致了同案不同命的法律后果造成了同类案件法律适用上的不统一性(一)无罪论判决经检索中国裁判法律文书网此类无罪判决非常少主要有()鼎刑初字第 号、()黔 刑初 号、()鄂 刑终 号、()赣 刑初 号等现将其中两个判决要旨整理如下第一()黔 刑初 号刑事判决书认定:张某的股权转让行为属于股东处分其个人股权的行为该转股行为并没有改变土地使用权人权利主体并
7、没有发生变更并没有法律规定股权转让就是土地使用权转让所以该转让股权的行为不构成犯罪 其辩护人认为张某将公司及本人所持有的股份转让给他人的行为是其基于股权处分权是股权交易行为土地使用权人没有发生任何改变该判决对该辩护意见亦予以采纳 第二江西省庐山市()赣 刑初 号刑事判决书认定:本案原一审判决被告单位和孙某构成非法转让倒卖土地使用权罪上诉后九江市中院撤销原判发回重审重审后本院认定股权的转让与股东的改变并不意味着土地使用权发生流转土地使用权还属于原公司所有 土地使用权登记在乙公司名下某公司将乙公司的股权转让给丙公司后土地使用权仍然属于乙公司法律意义上的权利主体并没有发生改变故而判决不予支持指控宣告
8、无罪从上述两个罕见生效判决书可知两地法院在审判中区分了股权转让与土地使用权转让这两种不同属性的转让并未简单地将这两种转让混为一谈 在判例一中法院指出并没有具体的法律直接规定转让股权就是转让土地使用权其判决思维是严格遵循罪刑法定原则 在判例二中在原一审法院已经判定构罪的前提下法院能够重新审视本案强调股权与土地使用权各自的转让条件、依据相互不同并能够勇于做出无罪判决这足见庐山法院是立足于整个法律体系之全局来思考股权转让是否可以被升格为土地使用权转让尽管此类判决极少但其法律思维和判决逻辑无疑应当引起足够的重视(二)有罪论判决相比无罪论判决而言对类似情况以有罪判决处理的案件数量则要更多 例如()金磐刑
9、初字第 号、()田刑初字第 号、()鹰刑二初字第 号、()内 刑初 号、()皖 刑终 号、()晋 刑终 号等现就其中两个判决要旨归纳如下第一绍兴市越城区人民法院()浙 刑初 号刑事判决书认定金某有非法获取土地使用权的行为金某通过设立虚假外资企业虚构高新环保鼓励类项目从袍江管委会骗取了土地使用权被告人获取土地使用权的方式不符合土地管理法的有关规定 金某在建成厂房之后并没有按照规定投资项目而是通过股权整体转让的方式将案涉土地和厂房出售给他人并从中牟利 金某在获取土地使用权之后虽然建造了厂房经管委会批准办理了有关手续并获得了形式上的合法性但究其实质而言是通过合法手段掩盖了其非法目的其行为从根本上有违
10、土地管理法之规定故该判决认定金某的行为符第 期宁 松:论包含土地使用权内容之股权转让的罪与非罪详见中国裁判法律文书网:/.登陆后在刑事案件高级检索中输入对应的刑事判决书案号即可检索到下同访问日期 年 月 日合非法倒卖土地使用权罪的构成要件 第二温州市中级人民法院在()浙 刑终 号刑事判决书中认定上诉人杨某等人以牟利为目的违反土地管理法规非法倒卖土地使用权情节特别严重其行为已构成非法倒卖土地使用权罪 杨某等人借用空壳公司取得涉案土地使用权后一直未开发建设也没有要开发建设的具体要求和行为后将所谓的股份转让给他人从中谋取差价其行为名义上是股份转让但实际上是转让土地使用权应从行为的实质来作出评判其股份
11、转让掩盖了非法倒卖土地使用权的实质目的构成了非法倒卖土地使用权罪被告人及辩护人提出的因客观原因无法开发无论该原因是否存在均不阻却上诉人行为性质的认定公司股份转让后虽然土地使用权人在名义上仍然为某公司但实际持有人已经改变杨某的行为依旧构成非法倒卖土地使用权罪显而易见上述两个生效判决书所反映出来的判决思维模式与无罪论的思维模式截然相反此类判决的核心要点在于相关案件中的股东转让其股份已经背离了其正常的股权转让目的而异化为规避法律责任的方式其本质应认定为非法转让和倒卖土地使用权应予以入罪化处理(三)评析基于无罪和有罪两种生效判决的客观存在就有必要深究导致此种判决冲突现象的可能原因 非法转让、倒卖土地使
12、用权罪规定于我国刑法第 条其罪状表述中明确提及“违反土地管理法规”何为“土地管理法规”?根据全国人大常委会 年 月 日对刑法第 条的立法解释“违反土地管理法规”是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定 对于相关行为是否属于法律所明文禁止的疑问需要结合前置法来加以鉴别和认定 土地管理法作为其前置法第 条规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”转让股权的行为既不是侵占也不是买卖土地那么是否属于“以其他形式非法转让土地”就成为需要进一步思考的问题 对此土地管理法及其条例并没有明确规定什么才是“其他形式”更没有明确规定“其他形式”是否包括了股权
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