法律激励视角下行政合规问题研究.pdf
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1、2023年7月第 4 期 总第 148 期Jul.2023No.4 Serial.148哈尔滨市委党校学报THE JOURNAL OF HARBIN COMMITTEE SCHOOL OF THE CCP收稿日期:2023-04-27基金项目:山东省滨州市委党校全市党校(行政学院)系统“制造强市”专项研究的研究成果作者简介:马明茹(1983-),女,山东惠民人,副教授。自2018 年 8 月 27 日,习近平总书记在推进“一带一路”建设工作五周年座谈会上指出,“要规范企业投资经营行为,合法合规经营”1之后,企业合规迅速成为显学。如何在案件中引入企业合规,力防企业因违法而陷入困境,司法机关已走在
2、前面,人民检察院率先探索企业合规不起诉,对于涉嫌轻微犯罪且可能被提起公诉的企业,以建立专项合规计划并实施合规整改为依据,对其作出宽大刑事处理。行政机关如何在其监管领域引入企业合规,探索行政合规轻罚,引导企业规避法律风险,成为优化法治化营商环境必然涉及的命题,同样也是行政法领域的新课题。一、行政合规的理论证成及立法回应(一)行政合规辨析从文义上看,合规具有遵从、符合规定之意。目前理论和实践中对“规”界定不同,依据2022年中央企业合规管理办法 第3条“本办法所称合规,是指企业经营管理行为和员工履职行为符合国家法律法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则,以及公司章程、相关规章制度等要求”之规定,
3、有学者将“规”理解为法律、法规、规章制度等。结合 司法部办公厅关于加强公司律师参与企业合规管理工作的通知 相关规定及地方实践探索经验,企业所合之“规”适合界定为三类:法律、法规、规章、行政规范性文件、国际条约监管规则、政策要求,该类因其行为模式及法律后果更为明确,强制力及普遍适用性更具优势,由此成为合规重点;剩余两类则为行业准则、商业惯例、道德规范及自身所制定的规章制度。从监管主体角度,学界将企业合规总体区分为行政合规、刑事合规与反制裁合规,该视角的行政合规,包括事前预防合规与事后激励合规两个面向,由于前者因 行政处罚法 第33条提供了将法律激励视角下行政合规问题研究马 明 茹(中共滨州市委党
4、校,山东 滨州 256600)摘要:在依法行政的理念与规范框架内,行政合规轻罚均可以获得合理解构与法律支撑。相较于当前探索的刑事合规而言,行政合规具有更为广阔的制度空间与更为顺利的推行通道。其适合地方先行先试,并在助推企业可持续发展、实现社会治理创新等方面价值巨大,是法治化营商环境的优化路径选择。行政合规制度建构应恪守公益优先、自愿、专项整改、严格依法的基本理念;合理界定适用主体及案件范围、适用领域;建立第三方监督评估机制;明确六个阶段运作机制及流程。合规指引、廉政风险防范、监管机关协调与协作等制度辅助对于合规目的实现具有积极意义。关键词:行政合规;行政处罚;第三方监管机制;合规指引中图分类号
5、:D912.1文献标识码:A文章编号:1008-8520(2023)04-0036-0736合规评价等效于主观过错评价的正当依据,从而阻却行为应受处罚性的成立,后者则为违法事实清晰确定前提下实行法律责任豁免的监管激励机制,即允许企业通过建立合规机制获得责任减免的法律制度。除了当前中央对央企、部分省(市)对省(市)属企业明确要求“应当建立健全合规管理制度”“坚持全面覆盖”(如 中央企业合规管理办法 山东省省属企业合规管理指引)以外,并无对民营企业合规的强制性规定,绝大多数民营企业对事前预防性合规尚未引起足够重视,而更为看重违规对其产生的实质性影响,因此面对贡献率超“半壁江山”的民营企业,优化营商
6、环境背景下的行政合规,优先选取事后激励合规更为适宜,故本文以此作为行政合规研究对象。(二)行政合规的理论证成严格规则主义是依法行政的传统逻辑,行政权的不可处分长期被奉为行政法的圭臬。行政合规如何为违法企业找寻减轻制裁的正当依据,是突破其合法性困境、实现责任减免的实践需求。当代行政法协商性行政监管理念是值得关注的解释通道之一,伴随行政执法体制的改革深化,减少行政干预,增加市场主导成为共识,行政权由强制到协商逐渐获得理论界关注。行政执法中的协商性理念以服务、经济、裁量为核心,包含以法律为基本框架、行政主体与相对人充分协商一致、不超越行政裁量权等要素,其并未背离法律赋予的权力与职责范围。在行政合规激
7、励中,合规权与裁量权往往重叠,行政合规轻罚其实是行使行政裁量权,不存在权力僭越,故不构成处分,并未破坏依法行政的制度基底。另外,“控权论”“平衡论”“意思自治主义”“实质法治主义”步伐更大,试图突破传统逻辑而在新的理论框架下为协商性行政监管寻求更为妥帖的解释路径。不论协商性监管理念是不是对原有行政传统实现突破,其均可以获得逻辑自洽,可以为行政合规提供合理的理论回应。(三)行政合规的法律支撑本文讨论的行政合规面向行政违法要件已然达成的企业应受处罚行为,是企业以违法后补救换取轻罚的事后自我救赎,因此必须从立法中寻找依据,免于行政机关承担背离依法行政的风险。总揽诸多行政监管法律法规,以 行政处罚法
8、与行政合规关联密切。行政处罚法(2021年修订版)为行政合规轻罚提供的制度依据主要有:行政处罚法 第6条确立教育与处罚相结合原则,要求行政机关转变以处罚为单一目的的监管理念,更多考虑如何依法指导企业改过自新;行政处罚法 第32条关于从轻或者减轻行政处罚的情形规定,其中“主动消除或者减轻违法行为危害后果”“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为”“配合行政机关查处违法行为有立功表现”具有一定的合规激励因素。“主动消除或者减轻违法行为危害后果”在实践中包含堵塞制度漏洞、消除管理隐患和预防违法违规行为再次发生的因素,属于合规风险识别与控制的范畴;“供述”与“配合”则包含合规检查、合规风险应对的因素。因此
9、,行政合规中企业合规计划制订有利于其在面对行政处罚时主张符合 行政处罚法 第32条规定的从轻、减轻的情形,进而争取轻罚。行政处罚法 第33条关于不予行政处罚的情形规定,对于“违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚”。该条“违法行为轻微”“危害后果轻微”意味着违法已然成立,合规整改则属于“及时改正”的表现之一。首违不罚的规定作为对原行政处罚法的创新,拓展了合规适用领域,为这一理念的推行提供了更有力的支撑。就具体部门行政法规而言,反垄断、证券等特定监管领域已初步确立了合规从宽的实体激励机制,但从整体看,行政合规轻罚尚未明确确立
10、在法律和行政法规之中,作为一种全新的行政处罚理念也仍旧在探索中,有些地区已有相应的制度落地尝试,积累了一定的可供参考的实践经验。如山东省威海市文登区在全国行政处罚领域首次引入合规审查机制,制定 关于建立市场监管领域市场主体合规审查机制暨第三方监督评估机制的实施意见(试行)2。引导涉案企业主动进行合规整改,对认定完成合规整改的市场主体,不罚免罚或减轻从轻处罚。江苏省南通市 服务保障法治化营商环境开展涉行政处罚企业合规治理试点方37案 选取环保、市场监管及税务等三个执法领域先行先试,对符合条件的企业依法予以免罚、轻罚3。二、行政合规的制度优势(一)制度推行优势当前,企业合规主要用于刑事司法实践。2
11、020年以来,最高人民检察院先后部署开展两期改革试点。2022年4月,最高人民检察院会同全国工商联部署在全国检察机关全面推开改革试点工作。截至目前,最高人民检察院已发布四期涉案企业合规典型案例。相较于刑事合规的大步迈进,行政合规局限于理论探讨及部分地区的零星探索中,尚未获得集中关注,然而,与刑事诉讼这一企业可能面临的非常态化处罚相比,行政合规更应成为行政监管的源头。只有有效行政监管及行政合规顺利推行,才能从根本上预防企业构成违法犯罪。就社会接受度看,企业犯罪行为所侵害的法益远超行政违法。经由行政合规对违反行政法规的企业轻罚,较之通过合规手段对触犯刑法的企业予以责任豁免,显然前者社会接受度更高,
12、不容易触犯民众的朴素正义感,行政合规无论是各地自行探索,还是中央统筹试点的推行,阻力显然更小,是施展企业合规的更为广阔的领域。(二)实践探索优势条线式结构是行政机关应对社会分工的专业化与技术化趋势所呈现的权力布控特征,由此导致行政监管领域的不断分化及数量庞大的专业性行政法规。主管领域不同的行政机关,同一主管领域不同级别的行政机关制定的大量较为全面、完备的行政法规,构成了当前远超所有部门法综合的行政法规渊源。从理论上讲,它们都可以基于各自监管需求,在本行业领域独立开展行政合规实践。目前,已有不少地区针对特定领域发布企业合规计划的基本标准。2023年,山东省滨州市司法局 成就企业家梦想 服务“制造
13、强市”18项法治保障措施 提出“分领域编制企业行政合规清单,实行行政违法风险点提示”4。山东省德州市生态环境局、自然资源局发布各自监管领域合规指导清单。以此为基础,市级行政监管部门完全可以结合省级违法行为减轻行政处罚事项清单,开启行政合规局部先行先试,开创行政合规行业试点、多点开花局面。局部先行先试可以为全面推行预留容错纠错的机会,非趋同化的合规方案又能避免背离不同行业治理规律的一刀切,因此在制度建设中具有相当优势,可行性前景更大。(三)企业可持续发展优势行政处罚法 新增通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭和限制从业等五项处罚类型。其中,通报批评属于仅次于警告的轻型处罚,后四
14、类则针对较为严重的行政违法,理论上分属资格罚与行为罚,企业除了承担直接经济损失以外,还将可能遭受长期不利影响。在行政处罚实践中,罚款作为常用的处罚形式,行政机关已就其适用达成基本共识,即“就低”认定罚金数额,其意义不言而喻,尤其是在当前广受政策关注且罚款金额通常较高并存在惩罚性赔偿的环保、建筑领域,对该类案件施行行政合规轻罚,能有效增强对民营经济的保护力度,并通过督促企业对其管理机制和经营模式的合规化改造,消除企业运行的管理漏洞,进而实现企业管理与商业模式的升级,助推企业高质量发展行稳致远。行政合规对应受重罚企业的积极意义尤为明显。降低资质等级是降低企业行政许可的等次,与限制开展生产经营活动、
15、责令关闭和限制从业等均会直接导致其生产经营活动范围受限乃至取消。目前,涉及事关地方经济发展的建筑、环保等领域,中华人民共和国城乡规划法 中华人民共和国建筑法 建设工程质量管理条例 生态保护法 大气污染防治法 水污染防治法 等多部法律、法规和规章对此类处罚已有明确规定。资格罚与行为罚作为行政处罚中的“猛药”,对企业正常经营活动会带来较大的负面影响。除此之外,企业员工、上下游商业合作伙伴都可能受到牵连。因此,对严重的行政违法行为设置缓冲区,避免机械地对企业给予行政处罚,是确保社会效果与法律效果相统一的迫切需要,行政合规可以很好地应对这一价值需求。以 水污染防治法 第83条为例,对于有数个处罚幅度并
16、已然达到可责令停业、关闭的行政违38法行为,因企业作出合规承诺、通过合规考察并填补损害,行政机关可以考虑对其“减轻”处罚,即在法定幅度的下一个幅度内作出行政处罚结论。对于触犯该条的排污企业,在企业作出合规承诺并积极整改的条件下,可以仅对其罚款而不必取消经营资格。行政合规在重罚中实施,既确保企业因其违法行为受到相应惩处,又避免对其造成长期不利影响,有助于行政处罚制度价值的有效发挥。(四)社会治理成效优势对企业科处严苛的行政处罚既会损害其员工和债权人的利益,对于支撑地方劳动就业、财政税收等关键事业的大型龙头企业,所受到的强威慑甚至会影响社会稳定。因此,与施加处罚相比,如何促使企业合规经营往往更为重
17、要,这也应成为行政监管的首要目标。通过行政合规,使违法企业获得制订合规计划的强大动力,主动参与企业治理,改变被动应对行政违法的传统监管模式,增强本地经济稳定发展的可预见性,防止企业合规管理缺乏日后可能出现的行政乃至刑事风险。在某种意义上,行政合规是行政监管部门参与社会治理的有益探索,对于推进本地社会治理现代化具有积极意义。三、行政合规的制度构建参考金融证券领域行政合规相关法律规定及地方的创新性做法,结合刑事司法领域合规不起诉的具体制度设置,本文将从合规行政的基本理念、基本制度方面,探讨行政合规的可行路径。(一)行政合规的基本理念1.公益优先。企业合规的基本价值不仅体现为外在的功利性,也体现为显
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