公平竞争审查责任制度之重构.pdf
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1、第 43 卷第 4 期南都学坛(人文社会科学学报)Vol.43 No.42 0 2 3 年 7 月Academic Forum of Nandu(Journal of the Humanities and Social Sciences)Jul.2023收稿日期:2023-03-20基金项目:国家社会科学基金重大项目“中国能源革命与法律制度创新研究”,项目编号:15ZDB179;华东政法大学博士研究生学术研究项目“政府产业投资基金预算法律规制研究”,项目编号:2021-2-027。作者简介:田艳敏(1974),女,河南省舞阳市人,博士研究生,副教授,郑州营商法治研究会理事,主要从事经济法、能源
2、法学研究。公平竞争审查责任制度之重构田 艳 敏(华东政法大学 经济法学院,上海 200042;河南司法警官职业学院 法律系,河南 郑州 450046)摘要:公平竞争审查制度是新时代深入推进市场化改革、优化营商环境的重大举措,但其责任制度之缺陷严重影响了该制度功能的发挥。应当以严格、完备的公平竞争审查责任制度重构为目标,首先,对该制度的构成要素及我国目前的建构状况进行考察;其次,运用比较研究方法,重视理论对立法实践的指引,充分挖掘经济法责任理论中对公平竞争审查责任制度建构具有启发意义的元素;最后,指出我国公平竞争审查责任制度重构路径:追责程度应该加重,追责主体及其承担的责任形式应更加细化和多样,
3、责任构成要件和追责原则进行制度创新,充分重视纪检监察和公益诉讼的监督作用。关键词:公平竞争审查;严格完备;责任制度;重构中图分类号:D922 文献标识码:A 文章编号:1002-6320(2023)04-0067-08 公平竞争审查制度作为我国竞争政策的核心,对于遏制行政垄断、营造公平竞争的营商环境意义重大,是新时代深化改革和贯彻区域协调发展战略的重大举措。该制度自 2016 年正式实施以来,虽取得一定成效,但实施效果并不理想,尤其是存在基层机构和领导普遍重视不够和落实不力等现象。其中原因除审查方式单一、审查标准不够细化、评估机制不健全等因素外,严格责任追究机制的缺失也是影响该制度发挥作用的关
4、键,本文旨在对这一问题进行探讨。一、现行公平竞争审查责任制度考察 行政性垄断的羁绊已严重阻碍了我国市场改革深化和资源优化配置,原有中华人民共和国反垄断法对此规制能力有限。国务院于 2016 年6 月 1 日推出国务院关于在市场体系中建立公平竞争审查制度的意见,国家发改委、财政部、商务部、工商总局、国务院法制办五部门于 2017年 10 月 23 日又联合发布公平竞争审查制度实施细则(暂行),各地纷纷发布配套实施的地方规章。公平竞争审查责任制度亦随之不断完善。(一)公平竞争审查责任制度涵义和性质按照法律责任的一般理论,主体不履行或不适当履行义务就要承担法律责任。循此思路,考察上述我国公平竞争审查
5、两个文件的规定可发现,公平竞争审查中最主要的义务主体是以政府为主体的政策制定机关(即我国行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织),上述政策制定机关不履行或不适当履行上述审查义务而应当承担的责任就是公平竞争审查责任,除此之外,政策制定机关的上级机关、公平竞争审查联席会议、反垄断执法机构等监督主体,参与公平竞争审查的评估机构及其工作人员以及可能与政策机构或监督机构通谋的市场主体等都负有一定义务,他们不履行或不适当履行相应义务而承担的责任也应该属于公平竞争审查责任。因此,公平竞争审查责任是在公平竞争审查活动中负有一南 都 学 坛2023 年第 4 期定义务的主体不履行或不适当履行义务而应
6、该承担的责任。既包括政策制定机关的责任,也包括其他参与主体的责任。但无疑政策制定机关的责任是公平竞争审查责任制度的核心。结合两个公平竞争审查文件中对政策制定机关义务的规定,可以推出政策制定机关的责任主要包括:未进行公平审查的责任、未按规定标准审查的责任、未按规定程序审查的责任、未及时纠正影响公平竞争政策的责任及未定期评估责任等。公平竞争审查责任形式上不同于行政垄断责任,但二者联系密切,具有很大程度上的同一性。公平竞争审查制度是从源头上预防行政垄断的制度设计,其审查责任制度重心在于预防行政垄断的产生,并不为专门规制行政垄断而存在。但一旦源头预防不力,产生了行政垄断,政策制定机关就有义务及时予以纠
7、正,此时,公平竞争审查责任与行政垄断责任出现交叉和同一,但并不能据此简单地将其与行政垄断责任混同。从经济法视角出发,“当前我国经济法的任务是以法培育竞争,消除行政垄断,建立一个公平、自由、统一的竞争性市场”1。由此,经济法不仅要应对“市场失灵”,还要克服“政府失灵”,法律责任不仅仅规制市场主体,还应作为框定政府干预经济权力边界的工具。公平竞争审查责任制度由此而生。具体而言,在市场经济条件下,政策制定机关作为经济干预主体,为维护市场秩序和公平竞争环境等社会公共经济利益,还负有对市场主体经济活动的监管或调控职能。这种监管或调控不管是直接或是间接的干预,都必须依法进行,以确保其履行“代理人”职责,抑
8、制其寻租动机和机会主义行事的冲动,确保社会公共经济利益的实现。尤其政策制定机关对市场主体经济活动的间接干预,如果不依法进行,不经过科学论证、评估,不遵循市场公平原则,与直接干预相比,对市场公平竞争秩序的损害可能是隐蔽的、更深层次的,会严重抑制市场竞争活力,进而阻碍资源合理配置和经济增长。公平竞争审查制度是有逻辑结构的一个有机体系,它是由审查主体、审查对象、审查程序、审查标准、评估制度、监督制度、责任制度等一系列“硬件”和审查机制这一“软件”组成,犹如一台精密运转的机器,缺少任何一个组成部分,机器运转机制和效率都会受到极大影响。主体制度、程序制度是制度框架的主体,审查对象、审查标准、评估制度是制
9、度运转的核心,而监督和责任制度是公平竞争审查机制有效运转的保障。其中,责任制度又是监督制度的落脚点,再严密的监督机制如果没有责任制度落实也无法发挥作用。“没有强制的制度是无效的。”232近几年该制度的实践也对此做出了很好的侧证。当然,从广义上讲,法律责任包括积极责任和消极责任,有学者把公平竞争审查制度中的激励手段和机制视为积极责任进行考察和研究,本文主要从狭义即消极责任进行探讨。(二)我国现行公平竞争审查责任制度的具体内容及不足我国公平竞争审查责任制度的规定主要在国务院关于在市场体系中建立公平竞争审查制度的意见公平竞争审查制度实施细则(暂行)这一行政法规和部门规章中,以及各地方政府关于这两个文
10、件实施的配套地方政府规章中。2016 年出台的国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见对公平竞争审查责任制度进行了较为笼统的规定,主要涉及需要承担公平竞争审查责任的行为、主体、追责机构、责任形式、责任强度等。具体要追责的行为主要分为三类:(1)未进行公平竞争审查的行为;(2)违反公平竞争审查标准出台政策措施的行为;(3)不及时纠正相关措施的行为。承担责任的主体包括:(1)从事以上行为的“地方政府和部门”;(2)需要追究失职渎职责任的“有关人员”。追究责任的机构包括:“有关部门”“纪检监察机关”“反垄断执法机构”“上级机关”。承担责任的形式,只强调对失职渎职人员追究“党纪政纪责任”,
11、具体上述三种行为需要承担什么责任并没有规定。责任追究程度上强调要“严格处理”。可以看出,该行政法规对公平竞争审查责任制度86虽然在当前我国以自我审查模式为主的情形下,两种责任的主体大多数情况是重合的。许多地方政府机关从事行政垄断正是借助于出台各种影响公平竞争的政策实施的,如果没有严格责任追究,他们总是“明知故犯”,不进行公平竞争审查。此时,这两种责任的主体就是同一的,该政府机关既需要承担行政垄断责任,也需要承担公平竞争审查责任。“强化责任追究。对未进行公平竞争审查或违反公平竞争审查标准出台政策措施,以及不及时纠正相关政策措施的地方政府和部门,有关部门依法查实后要做出严格处理。对失职渎职等需要追
12、究有关人员党纪政纪责任的,要及时将有关情况移送纪检监察机关。”“加强执法监督。对涉嫌违法公平竞争审查标准的政策措施,任何单位和个人有权举报,有关部门要及时予以处理;涉嫌违反中华人民共和国反垄断法的,反垄断执法机构要依法调查核实,并向有关上级机关提出处理建议。案件情况的处理建议,要向社会公开。”2023 年第 4 期田艳敏:公平竞争审查责任制度之重构的规定比较简单和笼统。2017 年五部门联合发布的公平竞争审查制度实施细则(暂行)对公平竞争审查责任追究进行了较为具体的规定。具体指出,要追责的行为主要包括两类:(1)未进行公平竞争审查的行为;(2)违反审查标准出台政策措施的行为。责任主体更加明确,
13、为政策制定机关及直接负责的主管人员和其他直接责任人员。责任承担方式是对于政策制定机关为“上级机关责令改正”;对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依据相关法律法规给予“处分”。追责机关仍为“上级机关”和“反垄断执法机构”。追责的依据可进一步依据公务员法、反垄断法、公务员处分条例等法律法规。责任形式也更加明确具体,除“责令改正”“行政处分”外,规定反垄断执法机构可以向政策制定机关或其上级机关“提出停止执行或调整政策措施的建议”。其他地方政策制定机关出台的配套措施对责任制度的规定也大抵如此。文件末端一笔带过,强调严格追责,普遍笼统抽象,与上级文件基本一致。北京市人民政府关于在市场体系建设中建立
14、公平竞争审查制度的实施意见规定,承担公平竞争审查责任的三类行为包括:(1)未进行公平竞争审查,(2)违反公平竞争审查标准出台政策措施,(3)不及时纠正相关政策措施的。对于这些行为,有关部门要严肃处理、严格追责,对于失职渎职的,由纪检检查机关追究党纪政纪责任。福建省人民政府转发国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度意见的通知 仅规定:有关地方政府和部门对于未进行公平竞争审查、违反公平竞争审查标准出台政策措施、不及时纠正相关政策措施的,要强化责任追究机制,有关部门查实后要严肃处理等。上海市人民政府关于贯彻国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见的实施意见中几乎没有规定责任追究制
15、度,只是在健全保障措施中提及“完善政务诚信约束和问责机制”。黑龙江省人民政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的通知与北京市人民政府的规定基本一样,指出对三类没按规定进行公平竞争审查的行为要严肃处理,对失职渎职人员移交纪检检查机关追究党纪政纪责任。综上,可以看出,当下我国公平竞争审查责任制度规定过于简单、笼统和流于形式,虽然列举了需要追究责任的三类行为,但对应责任形式和追责机关的规定并不是很明确和具体。责任形式设置较单一,责任主体也不够具体和明确,责任设置过轻,形不成严格的追责机制,几乎没有震慑力。“目前情况看,在纠正违反公平竞争审查制度的违法违纪行为时,采取的只是责令改正和通报批评的微
16、惩戒,没有牵涉到违法违规者的切身利益,法律效力不足,震慑力量不够因此,建议国家修改和完善公平竞争制度实施细则(暂行)时,对责任追究条目进行细化和强化,进一步明确对相关责任人和主管领导的处理程序和处理类别,让违法违纪者利益受损,让工作人员心有所戒,心有所忌,心有所痛,确保实施细则的权威性和威慑力。”3 二、严格完备责任制度的理论证成和实践考证 无论从国内外理论研究成果和法律规范理论层面,抑或是从我国具体法律领域实践层面,理论和实践均已证明正式制度的有效运作离不开完备而又严格的责任制度的构建。(一)理论证成制度经济学研究成果近年来受到我国法学研究的高度重视,按照制度经济学的观点,制度分为正式制度与
17、非正式制度,正式制度主要指各种成文的法律、法规、规章、政策和契约等,非正式制度主要包括道德、伦理、价值观、文化意识形态等。制度经济学家研究指出,制度尤其是正式制度必须有惩罚,没有强制性惩罚的制度是无效的。其96第 24 条规定:“政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的,由上级机关责令改正;拒不改正或者不及时改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据中华人民共和国公务员法行政机关公务员处分条例等法律法规给予处分。违反中华人民共和国反垄断法的,反垄断执法机构可以向政策制定机关或者其上级机关提出停止执行或者调整政策措施的建议。相关处理决定和建议依据法律法规向社会公开。”
18、“严格责任追究,对未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台政策措施,以及不及时纠正相关政策措施的,有关部门依法查实后要做出严肃处理,对失职渎职等需要追究有关人员党纪政纪责任的,要及时将有关情况移送纪检监察机关。”“要强化责任追究机制,对未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台政策措施,以及不及时纠正相关政策措施的地方政府和部门,有关部门依法查实后要做出严肃处理。”“对未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台政策措施,以及不及时纠正相关政策措施的政策制定机关,有关部门依法查实后要做出严肃处理。对失职渎职等需要追究相关人员党纪政纪责任的,要及时将有关情况移送纪检监察机关。”南 都
19、 学 坛2023 年第 4 期中关于制度强制性的论述被反复强调:“没有惩罚的制度是无用的。”232“制度,要有效能,总是隐含着某种对违规的惩罚。”235“制度,永远包含着惩罚,其作用就在于抑制机会主义。”277“没有强制性惩罚措施的规则是无用的。当惩罚不再适用时,制度也就失效了。”2111 公平竞争审查制度无论作为我国当前的政策,抑或是由未来法律确认的法律制度,都属于制度经济学所讨论的“正式制度范畴”,因此,从制度经济学研究成果的视角,公平竞争审查制度完善中必须重视责任制度的科学建构。从法理学研究成果看,无论从法律规范的逻辑结构理论出发,或是从法律责任理论探视,都可以清晰窥见法律规范构成的法律
20、制度中责任制度的重要性。我国公平竞争审查制度中法律规范的基本行为模式是政策制定机关在出台可能影响市场公平竞争的政策措施时,应当进行公平竞争审查。违反这一“行为模式”,其“法律后果”应该包括积极后果和消极后果两个方面,尽管当下我国许多学者主张公平竞争审查中应重视奖励等积极后果,但消极法律后果更是不可或缺。消极法律后果即法律责任,是行为模式按法律预设运转必不可少的要素。从“三因素说”可以更明确地看出,法律规范的逻辑结构中假定、处理和制裁三个要素缺一不可。“从逻辑上看,法律规范必须由假定、处理、制裁三个因素构成,这才能体现法律规范专有的特点。”4“法律责任作为法律运行的保障体制,是法治所不可缺少的环
21、节。”5“一些有关法律的定义和理论认为,通过制裁可以增进强制力,而且制裁的作用远比其他促使人们有效遵守与执行法律命令的手段大得多。其中一些定义和理论几乎把强制性制裁规定视为法律赖以存在和得以有效的基本条件。”6阿尓夫罗斯论断,即就整体而言,强制力乃是法律制度的“一个必要的不可分割的部分”6。(二)实践考证随着经济高速发展,由于正式制度不完善及非正式制度在西方文化和价值观冲击下的断裂、利益的驱使等因素,我国前些年在建设工程领域曾出现了多起触目惊心的“豆腐渣”工程,煤矿生产、交通、食药品、疫苗等多领域安全问题频发,不仅严重侵害了民众的生命健康权,还造成了极其恶劣的社会影响。法治作为社会治理的重要方
22、式,国家通过立法加重违法者的法律责任,实施严格完备的责任制度,对违法者进行震慑和惩处,无疑对遏制这些乱象起到了十分重要的作用。1999 年国务院出台了关于加强基础设施工程质量管理的通知,规定了工程质量终身责任制度。2014 年 10 月 1 日实施的建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行),对工程质量终身责任制度进行了更严格和细化的规定,具体包括三大标本兼治的责任制度。第一,书面承诺制度。要求在开工前,承担建筑工程项目的建设项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位负责人、施工单位项目经理、监理单位总监理工程师五个主要责任人,必须签订责任承诺书,对各自应该履行和承担的责任作出承
23、诺。第二,永久性标牌制度。具体要求项目竣工后,要在项目所建造的建筑物等显著位置载明建设、勘察、设计、施工、监理五方主体及主要负责人的信息,方便加强社会监督,真正落实各方责任。第三,信息档案制度。要求建立信息档案,将五个主要责任人的基本信息、责任承诺书、法定代表人授权书等内容纳入档案进行管理,工程竣工验收合格后移交城建档案部门保存和管理。质量终身责任制实施后,以前存在侥幸心理的人就等于被套上了“紧箍咒”,能督促他们在可能影响建筑质量的各个阶段和环节更注重质量和安全,无疑是建筑质量安全管理制度的一大亮点。新的管理办法还加大了处罚的力度,从原先违规处罚 1-3 万元,提高到最高处罚工程合同额的 2%
24、-4%;甚至限制企业在一定时间内的商事行为能力,更严重的降低他们的资质等级7。正是因为以上文件关于建筑质量责任的严格而详细的规定,加上刑法中工程重大安全事故罪的震慑,以及随着我国反腐败力度的不断加强,工程质量问题频出的状况才得到了有效的遏制。为治理频发的安全生产事故,2014 年新修订的中华人民共和国安全生产法法律责任篇条文增加到了 25 条(从第 87 条到第 111 条),承担责任主体包括安全生产监督管理部门及其负责人、承担相应职责的中介机构及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员、生产经营单位的决策机构及主要负责人或个人经营的投资人、生产经营单位的安全生产管理人员、从业人员、有关地方政府
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