从法理到规范:刑事合规适用问题的基本修正.pdf
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1、从法理到规范:刑事合规适用问题的基本修正湖北省人民检察院“检察理论与应用研究”课题组(湖北省人民检察院,湖北 武汉 430000)【摘要】刑事合规制度作为外来物,在进行本土化实践过程中,难免会出现理论困惑与实践偏差,由此产生对刑事合规的正当性基础的质疑。从积极的一般预防理论、合作型司法理念、恢复性司法理念及法益保护前置化的修正功能等方面来看,刑事合规制度的引进具有一定的正当性基础。鉴于当前刑事合规改革试点已在全国检察机关全面推开,应当将研究视野从“存废”之争转向理论与规范建构。实体上,我国单位犯罪归责模式与刑事合规制度之间存在隔阂,需要从理论与规范层面寻求破解之道。在理论层面,应当守正“组织体
2、刑事责任理论”,从组织体固有缺陷本身视情况对“单位意志”进行推定,分离单位责任与个人责任;在规范层面,在于必要时对现行单位犯罪规范进行补充与修正。程序上,刑事合规的适用没有形成统一标准,随意性比较大,导致刑事合规激励对象发生偏离,亟待明确适用条件予以纠偏。【关键词】刑事合规;单位犯罪;量刑激励;犯罪治理【中图分类号】D926.3【文献标识码】A【文章编号】16732391(2023)03012715【DOI】10.19828/j.issn1673-2391.2023.03.014一、问题的提出随着最高人民检察院(以下简称最高检)实施企业刑事合规改革试点两年多以来,我国刑事合规实践取得重大进展。
3、最高检发布的数据显示,截至 2022 年 8 月,全国检察机关累计办理涉案企业合规案件 3218 件,其中适用第三方监督评估机制案件 2217 件,对整改合规的 830 家企业、1382 人依法作出不起诉决定;较 2022 年 4 月份涉案企业合规改革试点全面推开时,新增合规案件 2229 件,适用第三方机制案件 1616 件。1但是,在取得重大进展的同时也应当看到,作为一种外来引进制度的刑事合规在改革实践过程中难免会与本土理论及规范产生碰撞,由此使人对刑事合规的正当性基础产生质疑。从我国刑事合规实践情况来看,刑事合规更多地被当作“相关责任人员”减免刑罚的事由,并未有效发挥排除单位罪责的功能。
4、在实体层面,我国单位犯罪认定模式与刑事合规制度之间【收稿日期】2023-01-06【作者简介】湖北省人民检察院“检察理论与应用研究”课题组负责人:高鹏,湖北省人民检察院第五检察部主任,法学硕士。成员:赵文龙,上海锦天城(郑州)律师事务所律师,法律硕士;康鹏亮,湖北省仙桃市人民检察院检察官助理,法律硕士。【基金项目】2022 年度湖北省人民检察院检察理论与应用研究课题一般项目“涉案企业合规中的单位犯罪问题研究”(HJ2022B03)。Jun.2023No.3 Ser.No.2162023 年 06 月第 3 期 总第 216 期湖北警官学院学报Journal of Hubei Universit
5、y of Police存在一定的隔阂,相关司法规范性文件囿于“职权范围”“单位名义”以及“为单位利益”的限制条件,无法有效区分单位责任与个人责任,导致单位犯罪司法适用出现两端化现象。在程序层面,检察机关对刑事合规的适用条件并没有形成统一的适用标准,随意性较大,导致刑事合规考察对象与激励对象分离,即通过对不涉罪的企业进行合规考察,进而使涉罪的企业人员获得激励,有悖企业刑事合规“放过企业,严惩责任人”的理念,且违背罪刑法定及罪责自负原则。鉴于当前企业刑事合规改革试点已扩大至全国所有地方检察机关,目前考虑的问题应当侧重于如何从实体及程序方面为刑事合规的本土化改造开辟一条道路,而非侧重于“存废”问题的
6、讨论。因此,本文从法理及规范层面,通过对刑事合规制度的正当化根基、刑事合规与单位犯罪理论的融合以及刑事合规激励对象的纠偏等问题的探讨,为建构具有中国特色的激励企业合规的刑事制度提供一些参考。二、法理层面:刑事合规的正当化根基为严惩美国公司海外贿赂行为,美国于 1977 年颁布了 反海外腐败法。20 世纪 90 年代以来,为有效预防和惩罚企业犯罪,美国联邦量刑委员会又颁布了 联邦组织量刑指南,明确将企业合规作为法院对构成犯罪企业进行量刑的依据。可以说,组织量刑指南 在企业合规的规则与实践操作中逐渐借鉴与引入刑事法的理念与规则,呈现出“刑事化”的发展趋势。2在美国一系列合规制度的影响下,其他国家也
7、先后接受并采纳了合规治理机制,如英国于 2011 年通过了 反贿赂法,法国于2016 年通过了 萨宾第二法案,这两个国家都在反腐败领域将企业合规确立为本国十分重要的刑事激励机制。面对国家发展、体制改革与社会转型的客观现实,中国特色社会主义法治体系绝不可能是静止与封闭的,而应当寻求在经济发展与法律完善的辩证统一中不断调试与进步。3为了顺应全球合规趋势以及有效提升公司犯罪治理能力,我国通过“由点到面”的改革模式,逐步从最初的 6 家基层检察机关改革试点扩大至全国所有地方检察机关。然而,这场以推动涉案企业经营“去犯罪化”及有效预防犯罪活动为宗旨的改革却引发了理论界和实务界有关刑事政策、刑事实体法及刑
8、事程序法等诸多问题的讨论,并带来刑事实体法上的困境以及刑事程序法上的争议,由此产生对刑事合规的正当性基础的质疑。鉴于制度的建构首先必须解决其正当性问题,该部分旨在从积极的一般预防理论、合作型司法理念、恢复性司法理念及法益保护前置化的修正功能等方面进行论述,为刑事合规制度的正当性寻求根据。(一)积极的一般预防理论在企业犯罪预防中的规范性表达积极的一般预防理论是与特殊预防论、消极的一般预防论相对应的刑罚目的论上的概念,是指刑罚的制裁对没有违反规范的一般民众有激励、表彰和肯定的效果,对违法行为的评价准确传递出一种信息,即触犯规范的人是错的,坚持遵守规范始终是正确的选择。4积极的一般预防理论以肯定行为
9、规范的重要性为前提,其强调刑罚目的是面向未来的,科以刑罚本身并不是刑罚目的,刑罚的效果在于引导公众形成规范意识和对法的认同,使信赖法规范的正当性得到确认。与特殊预防理论、威慑的一般预防理论及报应理论相比,积极的一般预防理论承载了解决刑罚正当化难题的厚望。其特别强化了刑罚的“道德教化”的功能,而非一味地信赖纯粹的痛苦施加威胁,从而实现预防犯罪的关于 反贿赂法 及 萨宾第二法案 的详细论述,分别参见陈瑞华:英国与刑事合规问题,中国律师 2019 年第 3 期,第 81-83 页;陈瑞华:法国与刑事合规问题,中国律师 2019 年第 5 期,第 81-83 页。从法理到规范:刑事合规适用问题的基本修
10、正目的。5在恢复民众对法规范有效性的信赖或认同方面,积极的一般预防理论强调要根据具体的社会条件对犯罪类型配置特定性质和幅度的法定刑,并重点考虑“犯罪所违反的规范在民众价值体系中的地位”“防止规范违反行为对刑罚的依赖程度”“犯罪对相应规范的违反程度”“规范违反的频率”“违规行为受惩罚的比例”“社会的整体文明水准”等因素。6从某种意义上讲,积极的一般预防理论所倡导的规范意识、规范有效性以及规范忠诚感使得一般预防主义更具有实质功能。对于刑事合规制度的价值而言,企业无论是事前确定旨在防止犯罪发生的管理体制并使该体制得以有效执行,抑或是事后及时报告违规事件并承诺建立或补缺预防体系的处理态度,都使得基于积
11、极一般预防理念的合规计划的意义得以凸显,主要体现在:一是在风险社会中,刑事立法通过构成要件要素的变动、犯罪形态的变化或者增加新罪名等方式,使企业犯罪的刑事法网逐渐严密,呈现扩张型刑事立法的趋势。以我国刑事立法为例,有学者曾对 刑法修正案(九)之前的 刑法 进行过简要统计:涉及单位犯罪的共计 146 个罪名;其中法定最高刑在五年及以下有期徒刑的仅有 36 个罪名,占单位犯罪总数约 25%;法定最高刑在五年以上有期徒刑的比例为 75%左右,其中有 10 个配置了死刑,约占 6%,呈现出我国单位犯罪立法整体严密且刑罚呈现重刑的结构。7为了避免犯罪所带来的严重后果,企业将会越来越依赖现行法律规范采取预
12、防性的自我保护措施,使得相应的制裁风险得以降低。二是根据 组织量刑指南 关于有效合规计划标准的规定,有效合规计划需要包含以下要素:合规标准和程序;监管;与有效道德和合规计划一致的组织机构;教育与培训;审查与监控;激励与纪律处分机制;违规应对与预防。8可见,在加强管理方面,企业逐渐扮演成一位督促员工依法依规经营的“积极倡导者”的角色,使企业内部形成对规范的忠诚、认同及遵守规则的合规文化。三是从积极的一般预防必要性来看,基于预防犯罪目的所裁量的刑罚可因一般预防必要性小而从宽处罚。建立并有效实施合规计划的企业,其预防的必要性降低,从而影响预防刑,减轻甚至免除刑事处罚,鼓励企业形成合规文化,实现一般预
13、防。9综合上述阐释来看,积极的一般预防理论与刑事合规制度具有一定程度的契合性。(二)预防与惩治企业犯罪的司法合作模式在社会管理研究中,学者们普遍认为社会管理是政府的基本职能,同时,社会组织和公民也是社会管理的重要主体,即社会管理既包括政府管理,也包括社会自我管理。10在社会管理模式上,社会学家按照不同的标准大致将社会管理模式划分为统治型、治理型以及自治型等类型。从社会治理模式的选择来看,在没有形成一个相对独立和成熟的公民社会中,统治型社会治理模式在调动一切社会资源集中力量进行现代化建设方面曾经起到十分重要的作用。但是,随着社会结构逐渐分化,当然,也有学者认为积极一般预防将刑罚威慑手段转化为法忠
14、诚信赖目标,仅仅是消极一般预防的反义阐释,如同“吃苦等于吃补”“黑暗的背后是光明”一样,并未从实质上改变刑罚剥夺公民基本人权的残酷性内核,反而为刑法的肆意扩张提供了登堂入室的理由。具体详见徐伟:论积极一般预防的理论构造及其正当性质疑,中国刑事法杂志 2017 年第 4 期,第 77-93 页。鉴于本文主要讨论刑事合规与积极一般预防理论的关系问题,积极一般预防理论的利弊问题并非本文所重点讨论的内容。统治型治理模式出现在政府垄断社会管理权力的时期,治理型管理模式出现在政府与社会组织对社会进行合作管理时期,自治型管理模式出现在社会进行自我管理时期。具体参见史传林:社会管理中的政府与社会组织治理研究:
15、绩效视角,兰州大学 2015 年博士研究生学位论文,第49-69 页。从法理到规范:刑事合规适用问题的基本修正社会治安问题、环境问题、失业问题等诸多社会问题日益严峻和复杂,而政府所谓的“守夜人”或“超级保姆”的角色在处理这些棘手问题时却显得力不从心。出于此原因,各国政府开始内部简政放权,外部向社会“借力”,推进政府与社会合作治理和社会自我管理。在一定程度上,合作治理是各国政府在面对社会管理挑战时所作出的必然选择。企业犯罪治理作为社会治理的一部分,同样出现传统犯罪治理模式所难以有效解决的问题。一是犯罪方式新型化,案件侦办难度加大。随着互联网、大数据等新型技术产业链的发展,某些公司往往会借助技术平
16、台、信息手段实施犯罪活动。与传统犯罪相比,这类犯罪手段具有一定的隐蔽性、智能性,且被害人较为分散,导致办案机关难以及时查处犯罪活动。在发现犯罪行为之后,也可能要投入巨大的调查成本,执法活动难以取得预期效果。例如,2020 年某市公安局破获了一起“涉案资金超 43 亿元”的洗钱犯罪案件。在案件侦办过程中,警方就发现有 5 家持牌第三方支付机构存在违法违规的情况,有的是与第四方支付平台直接共谋犯罪,有的是在管理中存在普遍性漏洞,为洗钱提供方便。据办案民警介绍,该案犯罪嫌疑人通过翻墙软件使用境外通信工具,躲避警方的监管和查验,通常使用“阅后即焚”软件,及时清楚痕迹。而仅通过专业机构对电子证据进行查验
17、和鉴定,就需要花费约 80 万元。目前斩获的这些涉案平台仍然是洗钱链条上的冰山一角。11二是传统犯罪治理模式与保护民营企业发展存在一定的矛盾。在目前刑事诉讼框架下,侦控机关仍然过度强调惩罚犯罪的价值观,程序“出罪”功能严重不足,对企业犯罪缺乏灵活的程序手段。12在传统的犯罪治理模式中,一旦企业涉嫌犯罪,司法机关往往会公开且直接地介入调查,并进行刑事定罪。但是,对于复杂的企业运行模式以及业务开展而言,涉罪企业一旦受到司法机关的调查,所带来的后果绝非仅判处罚金,有可能会因企业名誉受损导致股价下跌、合法交易违约、特许经营资格被取消、营业执照被吊销乃至企业破产等连锁后果。例如,2022 年 6 月 6
18、 日,某股份发布公告称实际控制人李某因涉嫌操纵证券、期货市场罪,被当地公安局采取刑事拘留措施,后该股份三天内暴跌近30%,给投资者造成严重的经济损失;132018 年,某创业板上市公司涉嫌欺诈发行被证监会移送公安机关进行刑事追责后,深交所随即表示对该公司启动强制退市机制,该公司股票收跌于每股 2.3 元,对比历史最高价下跌超过 95%。14虽然近些年来我国不断推出一系列保障民企经济发展的相关政策,且最高检也陆续发布一些落实民企保护的刑事政策文件,但在法律规范缺位的情况下,难免会出现执行刚性不强、司法操作随意的现象,无法在规范层面有效缓和传统犯罪治理模式与保护民企发展之间的矛盾。在这种情况下,有
19、效的企业犯罪预防需要司法机关向社会“借力”,推进司法机关与企业合作治理和企业自我管理。通过刑事合规计划的建立,在传统公司治理结构中引入一种专门的风险防控机制,能够促进企业自我监管,进而有效减轻国家对企业实施的犯罪监管负担。换言之,对于内部员工或高管的行为,如果企业建立了明确的规章制度,既对员工有着明确的禁止性要求,又对员工的犯罪行为确立了惩戒性后果,那么这种风险防控机制就足以有效切割企业与员工或高管之间的刑事责任,也有助于限制员工或高管对公司犯罪活动的参与。刑事合规的特别魅力就在于将原本属于国家管理责任转移给了私人15,而这种责任的共担或转移恰恰能够有效促进社会公正、实现社会整合以及化解社会冲
20、突。(三)恢复性司法理念中促进法益修复的一种激励手段在我国法治建设进程中,恢复性司法理念已经成为刑事司法领域新兴的犯罪控制理念,其是对从法理到规范:刑事合规适用问题的基本修正犯罪行为所作出的系统性反应,着重于修复犯罪行为给被害人和社会所带来的或所引发的法益侵害。恢复性司法不关心确认事实,而是对已承认的犯罪作出适当的反应。它作用的范围是量刑,而不是刑事审判。16恢复性司法的优势在于,其不仅考虑到被害人及社会受犯罪行为影响的反应,而且还有助于矫正犯罪之人重新回归社会。在以恢复原有社会秩序为目的的犯罪矫治实践或计划方面,恢复性司法理念主要通过以下三个方面得以体现:一是确认并采取措施弥补违法犯罪行为带
21、来的损害;二是吸纳所有的利害关系人参与其中;三是改变应对犯罪行为时社会与政府之间的传统关系。17从我国刑事立法现状来看,晚近我国刑法、司法解释以及其他规范性文件都体现了“法益修复”出罪化、轻刑化的创新性规定。例如,刑法 第 201 条规定,“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已经受到行政处罚的,不予追究刑事责任”;最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释 2022 5 号)在第 6 条中增加“在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或减轻处罚”“非法吸收或变相吸收公众存款,主要用于正常生产经营活动,能够在提起公诉前清退所吸收资金,
22、可以免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理”的规定。此外,关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释关于办理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释 等都有类似的规定。缘起于美国的刑事合规制度,其核心在于通过检察机关对涉罪企业合规整改与监督的方式达成“刑事和解”。18对于涉嫌犯罪的企业,在有效合规整改出罪或减免处罚的刑事激励机制下,通过向检察机关作出合规承诺,积极进行赔偿被害人、缴纳行政罚款、补缴税款等利益修复以及消除制度漏洞和管理隐患等制度修复,实现矫正企业犯罪行为、消除企业犯罪影响、修复受损的经济关系以及预防犯罪的目的
23、,并将社会损害降到最低。(四)发挥法益保护前置化的修正功能传统刑法以法益保护为原则,犯罪构成多以实害犯及具体危险犯为模式。19但是,随着现代社会的深刻变革,科学技术的发展在提高人民改造自然能力的同时,也带来了许多新的危险源,致使传统社会控制力量无法有效地防控这些危险源所带来的潜在灾难,便不得不使用制度性手段提前防控危险源头,从而使立法模式从消极事后追究到主动预防转变。20在刑事立法方面,风险刑法下的法益保护的变化主要表现为法益保护的提前以及法益内容的扩张,如抽象危险犯、持有犯、预备犯以及环境犯罪的大量增加。从保护公共安全、经济制度以及环境整体角度来看,尤其是对于后工业社会的企业主体,在企图通过
24、道德、民事赔偿以及行政手段无法抑制犯罪的情况下,法益保护前置化的刑事立法趋势便不可避免。但是,风险刑法本身也存在一定的刑法风险。刑法如果为化解“风险刑法”的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线,那么同样也不可取。21因此,如何平衡刑事立法扩张与刑法谦抑性之间的矛盾成为一个新的法理难题。在新的法理难题面前,刑事合规能够有效发挥缓和二者冲突的功能。详言之,一方面,企业刑事合规在刑事法律风险的审查时间与空间均早于提前的法益保护。及时处理不同合规风险与事项,降从法理到规范:刑事合规适用问题的基本修正恢复性司法理念的雏形是我国古代的“保辜制度”。保辜制度滥觞于西周时期,成熟于唐代
25、,是指犯罪人基于真诚悔罪,主动向官府提出,自觉弥补被害人的损失,以此达到消除彼此矛盾、平复社会关系的目的,最后由官府视弥补情况决定对其是否从轻以及从轻幅度的制度。可以说,其是保护被害人的法律制度。参见薛姣:从唐朝保辜制度看现代刑事和解制度,载 人民法院报 2015 年7 月 17 日。低了刑事处罚的可能性,实现了风险刑法中刑法扩张的限制。22例如,一项关于合规有效性的实证研究显示,在接受访谈的企业中,22%的企业认为合规计划极其有效,58%的企业认为非常有效,20%的企业认为合规计划具有适度的效能,没有企业认为合规计划仅具有轻微效能或没有效力。23在一定程度上,该数据表明企业内部合规在降低诉讼
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