消失中的积极释明_严仁群.pdf
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1、文章编号:()()收稿日期:作者简介:严仁群,南京大学法学院教授,法学博士。德 鲁特尔夫瓦瑟尔曼:从辩论主义到合作主义,载 德 米夏埃尔施蒂尔纳编:德国民事诉讼法学文萃,赵秀举译,中国政法大学出版社 年版,第 页。消失中的积极释明严仁群(南京大学法学院,江苏 南京 )摘要 释明制度近期遭遇了严重危机,因为两个重要的积极释明规范在修订 证据规定 和 借贷纠纷规定 时被废弃了。释明是法官的职权行为,就此而言,两次修法的方向迥异:前者削弱了法官的职权,是一种退却;后者则强化了法官的职权,是一种超越。前者有削弱法官维护实质正义的能力,背离保护权利的法定任务等问题,而且新条文无意义或无从实施。此修法主要
2、源自对法官中立与平等原则的错误理解,以及缺乏对预备合并或选择合并的了解并误以为存在无解的实务难题。后者从保护权利等角度看有一定的正当性,但向诉的追加方向释明同样可保护权利并避免再诉,所以此修法欠缺必要性,也欠缺法的统一适用方面的考量。消除危机的路径是修正式回归旧法。关键词 积极释明;保护权利;诉的追加;法官中立;平等原则 :,:,;,:;中图分类号:文献标识码:一、问题的提出释明是民事诉讼法上一项极重要的制度,因为,即便是“澄清”型释明(要求当事人就其不清楚或自相矛盾的陈述加以澄清),也可使当事人受益,更不用说“提示”型释明,有时会改变案件的结果,使错误主张权利基础的权利人获得胜诉判决。故有域
3、外学者称释明的规范为“宪章条款”。在大陆法系,即便是积极度很高的释明也是见诸法律规定的。例如,德国 民事诉讼法 第 条第 款要求“法院与双方当事人对观点有不同认识”时“法院应就此进行提示,并提供发表意见的机会,否则不得以该法律观点为基础裁判”。在普通法系,法律虽然未规定法官应进行如此积极的释明,但实际却有更为“激进”的超越释明的法规范。例如,美国联邦民事诉讼规则 第 条之()明文允许(要求)法官超请求裁判,即在缺席判决以外的“其他任何终局判决中,都 年第 期 法律科学(西北政法大学学报)DOI:10.16290/ki.1674-5205.2023.04.001 网络首发时间:2023-06-0
4、2 12:44:31网络首发地址:https:/ 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称 证据规定)的第 条,它规定“在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的应告知当事人可变更诉讼请求”。对比前述德国法条文可见,两者颇为相似。另一个释明度较高的规范是原 最高人民法院关于民间借贷的规定(以下简称 借贷规定)第 条:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。”遗憾的是,我国的释明制度正遭
5、遇严重危机。因为前述(最)重要的积极释明规范不久前已被删除。新 证据规定 第 条替代了原 证据规定 第 条,它规定“诉讼过程中,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响,或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”。而新 借贷规定 第 条第 款则规定:“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。”两个旧规范中被删除的关键表述分别是“应当告知变更当事人诉讼请求”和“向当
6、事人释明变更诉讼请求”,而正是它们展现了原条文的鲜明特征:要求法官积极告知权利,积极进行释明,而该“告知”有时会使案件的结果发生逆转。例如(案 ),原告基于项目转让关系()提出的诉讼请求是“责令被告支付项目转让费 万元”,法院审理后认为 不成立,但当事人之间存在合作关系()。根据该条文,法院应告知原告基于 关系修改诉讼请求。如果原告响应了释明,就可能获得胜诉判决,反之则不然。由此可见,这种释明的积极度是很高的。但在职权的运用上,仍弱于德国法院的做法,因为,在德国,即使原告不变更实体请求权(基于某一实体法规范主张的实体请求权),法官也是可能判决原告胜诉的(但判决金额不会超过请求额)。由于原条文中
7、的释明规范已被“彻底”删除,修订该条文的“立法”理由还明确表明了删除这个规范的理由(违反中立原则等,对它们的讨论参见本文第三部分),所以,“立法”者否定此释明(规范)的态度是很明确的。两次修订都删除了积极度较高的释明规范,而在法律的释明方面至少没有其他规范在积极度上超过它们。最高人民法院于 年发布的(第九次)全国法院民商事审判工作会议纪要(以下简称 九民纪要)中虽然有一些有关释明的“规定”,但它们毕竟不是正式的法规范,而且在积极度上并未超过被删除的这两个释明规范。所以,随着这两个重要释明条文被废弃,积极释明可谓是正在“消失中”。若仅论及法律方面的释明,就实在法而言,甚至可以说这种可扭转案件胜败
8、的积极释明已经消失。但从另一个角度看,这两次修订又有重要差别,因为它们在是强化还是弱化法官的职权方面截然相反。释明的积极程度高意味着法官对于有关事项的介入程度高,因而有浓厚的职权色彩。伴随着原 证据规定 第 条中释明规范离场的是法官职权的弱化,所以此修法是一次严重的退却。新 借贷规定 第 条第 款中虽不再有释明规范,但是伴随释明的职权性反而是被强化了:法官可以更直接地扭转案件的结果,而不再需要释明这样的中介或“缓冲剂”。所以此修订可谓是对释明的超越。两次“方向”迥异的修法竟然发生在相距不到一年的时间里,不免使人产生困惑:“重击”释明制度的这两次修法消失中的积极释明 ()刘明生:德国法院阐明义务
9、之新进展 以公元 年德国民事诉讼法修正为中心,辅仁法学 年第 期,第 页。德 奥特马尧厄尼希:民事诉讼法,周翠译,法律出版社 年版,第 页。参见北京新中实经济发展有限责任公司、海南中实(集团)有限公司与华润置地(北京)股份有限公司房地产项目权益纠纷案,最高人民法院民事裁定书()民一终字第 号。当然,该案原告并未变更诉讼请求,但一审法院仍然判决其胜诉。二审法院撤销了一审判决,改为驳回起诉。最高人民法院民事审判第一庭:新民事诉讼证据规定理解与适用,人民法院出版社 年版,第 页。证据规定 与 借贷规定 分别于 年 月、月被修订;年 月 借贷规定 再次被修改时,其第 条未被修改。(“后退”与“超越”)
10、何者是正当的?抑或两者都不恰当?本文尝试对此进行探讨,并分析它们可能引发的问题。本文认为,对原 证据规定 第 条的修订(“后退”)是不可接受的,对 借贷规定 第 条的修订(“超越”)从某一角度看虽有一定的正当性,但却是不必要的,因为可以通过较温和的方式实现同样的目的。因此,释明制度的这(两)次危机本不应该发生。消除危机的办法是让两个条文大致回到以前的状态,但同时做必要的澄清和补充,以使它们乃至整个释明制度更完善。二、退却的若干问题诸如对原 证据规定 第 条所进行的这种“后退”式修改至少存在几个方面的问题,且会引发一些负面的后果:(一)背离民事诉讼法的任务我国 民事诉讼法 有一个与众不同之处,就
11、是它(第 条)明确规定了民事诉讼法的任务,而其中之一是:“保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益。”这项任务的规定体现了立法者的价值追求。由此,我们在发布司法解释或处理个案时都应当牢记此项任务。虽然由于条件所限,法官不能保证在每个案件中都能完成此任务,但是如果基于已有证据及法律能认定当事人就是权利人,那么就应当予以保护。原 证据规定 第 条和新 证据规定 第 条所设定的条件(案情)可能就属于这种情况。如果经过审理,法官能够认定当事人关于法律关系性质的主张是错误的,但是从其未曾主张的其他法律规范看,当事人确是权利人,那么基于前述
12、之法定任务,法官就有义务通过释明对其权利予以保护。法官不应基于某些不当观念,以原告的法律主张错误为由,驳回其诉讼请求。因为在前述之情况下,保护权利的法定任务是完全可以实现的,而且法官在完成此项任务时,并未“不择手段”,当事人一方是权利人的事实是“自行”呈现于法官的。这种释明对法院而言可谓“举手之劳”。法官的释明不但有“端绪”,而且有坚实基础,即已经呈现的案件事实和法官所知的法律,同时没有损害或剥夺另一方的权利。这完全契合古老的法谚“你给我事实,我给你法律”。(二)无视可见的实体正义原 证据规定 第 条有助于纠纷的一次性解决,但由于删除了“告知”的要求,所以新 证据规定 第 条并不具有这方面的功
13、能。但是我们更应认识到的是,新 证据规定 第 条忽略了对于实体正义的维护,这与它对前述法的任务的背离是一致的。在这两个条文设定的情况下,法官有可能已经看见实体正义之“样貌”:当事人(原告)拥有实体权利。但当事人错误地主张了权利的法律基础,诉的声明(即原告向法院提出的应受判决主文判定的事项,它是起诉状的最终“结论”或请求)也可能由此而显得不当。在原 证据规定 第 条之下,法官负有告知义务,这种义务的履行就是促成已经“显见”的、“唾手可得”的实体正义的实现。但是在新 证据规定 第 条之下,法官却不负有这样的义务,甚至做这样的告知还会被指违法,所以,已然“可见”的实体正义就将在法官眼前失去。此次修订
14、在否定释明(审理中的告知)的同时,却认同“判决书中告知”。其“立法”理由在谈到原 证据规定 第 条时称“司法实践中,可能存在当事人因种种原因坚持原诉讼请求而不愿变更的情形,根据处分原则,如果当事人坚持原来的主张,人民法院不得要求当事人必须变更诉讼请求,并且应当及时做出裁判,但这并不妨碍当事人今后再以人民法院认定的法律关系或者民事行为效力为基础另行起诉”。这里的“认定”应是指“判决(书)中的认定”。另外,对于“在案件尚未判决前告知当事人人民法院对案件的看法是否违反了法官保持中立的原则”这一问题,它是持肯定态度的。由此也应可认为它是认同“判决中告知”的。对此,或许有人会认为若当事人就判决中告知的法
15、律关系另行起诉就可保护其权利。但是,即便有此“告知”当事人也未见得能够认识到自己是权利人。由于对法律不了解,败诉的原告可能并不知道在另一个法律关系之下自己是权利人,更可能不知道即便民事行为是无效的自己可能仍然可以要求被告承担一定的责任(例如保证合同虽然无效,但保证人对此存在过错),所以原告就有可能不会在被判败诉后再次起诉。何 年第 期 法律科学(西北政法大学学报)我国台湾地区学者在论及阐明时常用“端绪”这个概念。例如,“可从其陈述或声明中寻得阐明之端绪者,然后始可为资料补充之阐明”。姚瑞光:民事诉讼法论,法律出版社 年版,第 页。最高人民法院民事审判第一庭:新民事诉讼证据规定理解与适用,人民法
16、院出版社 年版,第 页。况新 证据规定 第 条本身并未要求法官做前述之“表明”。退而言之,法官即便做了这样的“表明”,仍有背离一次性纠纷解决原则的问题,并延宕了正义的实现。更重要的是,在原告另行起诉之时,可能时效已经届满,无法诉追其权利了。德国立法者设置(修改)阐明条文的目的(确定实体权利)基本契合实质正义,美国法也并没有无视实质正义。例如,它们对于诉状的修改持宽松态度,而其主要的考虑是避免因为当事人的诉讼技巧不足而使案件结果远离实体正义。更不用说,它们还有前述之“毫不避讳”地追求实质正义的法律规范 法官可超请求裁判。(三)加剧法官在诉讼标的论上选择之困惑新 证据规定 第 条会再次“凸显”或加
17、剧诉讼标的方面的争议,无论是“当下”案件的处理,还是后续案件的处理都可能如此。在将法律关系性质或民事行为“作为焦点问题进行审理”后,法官应如何处理案件?在案 中,若法官审理后仍然坚持自己的法律观点(),那么是以 不成立为由驳回诉讼请求,还是可以基于自己的观点()支持原告的请求?前者是旧标的说的立场,而后者则是诉讼法说的立场(处分原则并不能决定应采旧说还是诉讼法说)。对此,新 证据规定 第 条本身并未给出说明。其“立法”理由表明了态度:“在当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院认定不一致时不应由人民法院根据自己的认识径行作出裁判,以致出现超出当事人诉讼请求裁判的严重违反处分原则和辩论
18、主义的情形。”在结论上,它与旧标的说一致。但问题是,法官们都会注意到“立法”理由的这种态度吗?即便法官照此处理,又会面临后续的问题:当事人就 关系另行起诉时,后诉法院是否一定会认为后诉不是重复起诉?考虑到国内在诉讼标的论上的态度并不完全统一,甚至可能有法官认为当事人换一个法律理由(法律基础)再诉属于滥诉,所以这个答案未必是很确定的。此外,若一审法官做“判决中告知”,可能的麻烦是,原告在看到这种告知后,在二审中变更诉讼请求及(或)请求权基础,则会引发二审中是否承认这种变更的问题。如果二审法院不准许此种变更,则又会有另外一个问题:原告可能在本案未结束时就提起另一个诉讼,那么这个“平行”的诉讼应否被
19、受理?至少后一个问题也与诉讼标的有较紧密关系。但若采用原 证据规定 第 条,则这方面的问题至少并不突出。就案 而言,法官告知原告基于 关系变更诉讼请求,若原告响应释明,法院就会判决其胜诉。如此,法官通常就不必面临前述那些问题,不必纠结于诉讼标的论的选择,法院也不会面对后诉。法官的释明通常是对当事人有利的,较多的当事人应该会响应释明。所以,原 证据规定 第 条实际具有消解或减缓诉讼标的论争议或困惑的功能。(四)可能引发突袭裁判最高人民法院通过删除“告知变更请求”似乎摆脱了它所认为的原 证据规定 第 条的某些实践难题,但没有考虑到它所认可的“判决中告知”却会引发其他“真正的”问题。新 证据规定 第
20、 条的“立法”理由也声称要防止突袭裁判,但是,就案 而言,在事前未提示当事人就 关系的存在进行争讼或辩论的情况下,直接在判决中认定 存在,这实际构成了突袭裁判。民事诉讼法 第 条第 款已然明确规定了诚实信用原则,该原则不仅适用于当事人,而且适用于裁判者,而突袭裁判就背离了该原则。再者,这种突袭裁判实质剥夺了当事人(关于 存在与否的)的辩论权,而就它(关于 存在的认定)可能引发的后续争讼而言,它显然是一个重要问题。倘若这种迟延告知发生在二审判决中,则此突袭尤为严重,当事人的被突袭感会更强烈。消失中的积极释明 美 杰克 弗兰德泰尔等:民事诉讼法,夏登峻等译,中国政法大学出版社 年版,第 页;美 史
21、蒂文苏本、马格瑞特伍:美国民事诉讼的真谛,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社 年版,第 页。实际上,已有法官认为,在适用新 证据规定 第 条时,法院应直接根据自己认定的法律关系的性质或民事行为的效力进行审理。例如,李吉明、曹仕豪侵害集体经济组织成员权益纠纷案,张家界市中级人民法院()湘 民终 号民事裁定书。这就完全背离了该条文的“立法者”的初衷,走上了与新 借贷规定 第 条相同的“超越”之路。例如,日照市岚山区戴苑贸易有限公司、日照市海源酒水批发有限公司买卖合同纠纷,日照市中级人民法院()鲁 民终 号民事判决书,称“海源酒水公司与戴苑商贸公司系基于酒水供应的合作关系而产生的债权债务关系,并非不当得利”
22、。关于 存在的判断未见得是纯粹的法律判断,所以,即便按照现行法 证据规定 第 条第 款第 项(当事人无须举证证明“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”),它也是(部分)有所谓“预决效力”的,所以它对于一方当事人是不利的。即便没有所谓的预决效力,更不承认它有既判力,若后诉法院是同一个法院,那么前案法官的这一判断也可能会“事实上”对后案法官产生影响。二审中的这种迟延告知可能的情况是:一审判决原告败诉,未在判决中认定 的存在,但二审法院在维持一审判决的同时,在判决中对 做了认定。极端情况下,甚至会有两次突袭:一审判决驳回请求时认定存在 ,二审维持一审判决时认定存在 ,而 、在辩论中都未出
23、现。由此可见,最高人民法院认同“迟延告知”,但这种迟延是以违反辩论原则及诚信原则为代价的,而这两者都是我国 民事诉讼法 明文规定的基本原则。(五)可能会侵害当事人的审级利益迟延告知还可能引发另一个问题。在一审法院判决驳回诉讼请求后,原告有可能并不认同一审法院关于法律关系性质的判断(存在,不存在),因而会提起上诉。二审法院在审理时,不可能再忽略 的问题,所以,它在确定审理焦点时有可能把 、这两个选项都列入。倘若其最终认同一审法院的判断,并且它也认同诉讼标的之旧说或者遵循“立法”理由的思路(不应由法院“根据自己的认识径行裁判”),则会驳回上诉,且其判决理由会肯定 关系的存在。然而,关系是否存在是一
24、个重要问题,而当事人关于此问题的争讼仅经过了一个审级,所以当事人的审级利益受到了损害。如果二审法院不认同一审法院关于 存在的判断,则会改判支持原告的请求,而这种裁判同样会损害到当事人的审级利益。(六)“作为焦点问题进行审理”之无意义或无从实施在双方已经就法律关系性质或民事行为效力形成争议时,新 证据规定 第 条中的“作为焦点问题进行审理”的“新”规定通常是无意义的。因为法官原本就应当将它(们)作为焦点问题进行审理。更重要的是,所谓“作为焦点问题进行审理”有时根本无法实际运作,或即便勉强而为也是没有实际效果的。这也是它不认同审理中的告知(释明)造成的。以案 为例,若法院不就 提示,可能有几种情况
25、。其一,被告不否定 ,双方就法律关系定性未形成争议。虽然当事人的主张与法院的认定不一致,但法院如何将法律关系的定性“作为焦点问题进行审理”?法官若称“请双方当事人就双方之间的法律关系的性质(或是否为 )发表意见”,双方当事人对此会感到困惑,即便原告猜测法院或有不同的认定,也未见得能猜到是 并与对方展开充分辩论。其二,被告仅仅否认 ,不另做主张(不得已时或称不知如何定性)。即便法院将定性“作为焦点问题进行审理”,如果辩论时不涉及 (若被告刻意回避 ,则很可能如此),那么“焦点审理”有何实际意义?其三,被告否认 并主张 。辩论时大概也很难涉及 ,“焦点审理”同样无意义。同样,假如在某一案件中,双方
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