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帮助信息网络犯罪活动罪司法适用问题认定——兼论“挂失取走本人账户下他人财产”行为的定性.pdf
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1、第 15 卷第 3 期南阳理工学院学报Vol.15 No.32 0 2 3 年 5 月JOURNALOFNANYANGINSTITUTEOFTECHNOLOGYMay2023作者简介:毛乃纯(1982-)男,博士,讲师,研究方向:刑法学。中华人民共和国刑法第 287 条之二第一款规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”笔者通过中国裁判文书网,以全文包含“帮助信息网络犯罪活动罪”为条件进行检索,时间从 2015 年 11 月 1 日(刑法修
2、正案(九)生效日期)到 2019 年 10 月 31 日(最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释生效前),仅获得刑事判决书 271 份。帮助信息网络犯罪活动罪司法适用问题认定 兼论“挂失取走本人账户下他人财产”行为的定性毛乃纯,王鹤蔚(郑州大学 法学院河南 郑州 450001)摘要:成立帮助信息网络犯罪活动罪,客观上根据限制从属性原理要求行为人为他人利用信息网络实施的侵害法益的行为提供帮助,主观上要求行为人明确知道他人利用信息网络实施犯罪,但不要求明知是何种罪名的犯罪行为以及具体犯罪经过如何。为了激活本罪适用并提升司法效率,刑
3、法第 287 条之二第三款的适用前提仅限于行为人与被帮助者之间存在实施相关信息网络犯罪的意思联络。此外,对于本罪的高发关联行为“挂失取走本人账户下他人财产”行为成立盗窃罪。关键词:帮助信息网络犯罪活动罪;明知;帮助行为正犯化;盗窃罪中图分类号:D924.3文献标识码:A文章编号:1674-5132(2023)03-0020-08DOI:10.16827/ki.41-1404/z.2023.03.004一问题的提出随着现代信息技术的快速发展,利用信息网络实施的违法犯罪活动日益增多。针对此类犯罪的技术帮助行为逐渐呈现出专业化、产业化趋势,社会危害性极大。其中一部分行为可以作为信息网络犯罪的帮助行为
4、受到刑法规制,但还存在着部分被帮助者尚未归案、被帮助者与帮助者之间缺乏意思联络、被帮助者行为缺乏刑法可罚性等使得帮助行为无法定罪的情况。为此,2015 年 8 月 29 日通过的刑法修正案(九)增设刑法第 287 条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”(以下简称为“帮信罪”)。随后该罪因其立法性质与司法适用问题在学界引起广泛热议,但却在司法适用中遇冷。最高人民法院、最高人民检察院于 2019 年 10 月 21 日公布了关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释,其中对本罪涉及的“明知”、“情节严重”以及“被帮助犯罪”的认定等问题进行了解释。最高人民法院于 201
5、9 年 10月 25 日发布两起帮信罪典型案例,为实务中该罪认定提供了参考。2020 年 10 月 10 日,国务院召开会议决定在全国范围内开展“断卡行动”。此后,帮信罪在司法适用上呈现爆发性的增长态势。据统计,仅 2022 年上半年检察机关起诉帮信罪的人数就高达 6.4 万,帮信罪已成为目前各类刑事犯罪中起诉人数排名第三的犯罪(前两名分别为危险驾驶罪、盗窃罪)1。在本罪的司法适用上,主要存在以下三个问题:第一,就客观层面而言,因为对于本罪的帮助对象“犯罪”的界定尚存争议,故对于“犯罪”认定标准并不一致,这直接导致本罪的入罪标准以及证明标准混乱。第二,就主观层面而言,因为对于本罪所规定的“明知
6、”的理解与判断尚未形成统一标准,故导致司法实践中辩方常以行为人不存在“明知”作为无罪抗辩事由,大部分法院判决针对行为人是否存在“明知”的说理不够充分。第三,对于本罪的立法性质,学界存在量刑规则说与帮助行为正犯化说的理论争议。这也导致在司法实践中对于刑法第 287条之二第三款的适用存在较大分歧,甚至出现在本罪与其他关联犯罪竞合的场合,司法机关往往选择适用证明标准较低的罪名。笔者将结合一个帮信罪第 3 期毛乃纯等:帮助信息网络犯罪活动罪司法适用问题认定的典型案例,分析上述帮信罪在司法适用中存在的争议问题,并对本罪常见行为类型之一的“买卖银行卡行为”的高发关联行为“挂失取走本人账户下他人财产”行为进
7、行定性。主要案情如下:2020 年 11 月,刘某报警称被骗 85 万元,其中65 万元分笔转入伍某某名下账户,而伍某某已将该银行卡出售给杨某某。经查,杨某某曾多次购买并租借银行卡,付某某为其出谋划策以获得更多银行卡,二人多次介绍他人办理银行卡、U 盾、手机号以及个人信息“四件套”租借给上家用以接收、转移诈骗赃款。根据银行卡管理规定,在卡主交付银行卡后,银行卡最终使用者向卡内转账时需要通过卡主面部识别才能转账成功。杨某某、付某某便与为其提供银行卡的卡主刘某、黄某协商,利用二人在宾馆帮助上家转账做面部识别的时机,待进账数额较大后挂失银行卡,付某某策划挂失后两名卡主在宾馆的出逃方案,并在宾馆楼下接
8、应二人去银行取钱。四人在取钱的过程中,因无法应银行监管要求说明资金来源而取钱未果。同时,银行卡使用者寻至杨某某老家,以纵火烧房为威胁要求其解冻银行卡。但无论哪一方都无法单独解冻银行卡并将钱取出,于是二人经收购银行卡中间商协商达成协议,相互配合将钱取出。二对于刑法第 287 条之二第一款规定的被帮助犯罪的理解与判断根据刑法第 287 条之二第一款的规定,构成帮信罪的前提是行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”,即在客观层面,只有被帮助行为构成犯罪,帮助行为才有可能被定罪。根据我国传统共犯理论,只有认定正犯行为完全符合犯罪构成要件,才能考虑共犯的成立2。但在网络帮助行为的规制问题上,我国传统共犯理
9、论则明显力不从心。结合上述杨某某等买卖银行卡案件来看,帮信罪定罪的前提是其上游犯罪(诈骗罪)完全符合犯罪构成。这就意味着,只要上游诈骗罪行为人尚未被查获,无法证明其应当承担刑事责任,杨某某等人就无法定罪。现今网络帮助行为呈现出三个重要特点:第一,行为主体的跨国性。帮助者与被帮助者不在同一地区,甚至不在同一国家。第二,行为的隐蔽性。信息网络犯罪行为人利用复杂的网络技术手段为其不法行为打掩护,藏身于其他合法用户之中。第三,帮助对象的复杂性。网络技术帮助行为具有“一对多”、“多对多”的特点,行为人的帮助对象并不是特定唯一的,其中可能同时存在多个不法分子,也可能是合法用户与不法分子并存,甚至存在多个牵
10、线的“中间商”。行为主体的跨国性与行为的隐蔽性使得被帮助者难以被追查、到案,难以证明被帮助者行为完全符合犯罪构成要件。这样,帮助对象的复杂性使得在被查明的单个被帮助行为没有达到法定数额、情节显著轻微等不构成犯罪时,帮助行为也无法定罪。因此,若采用传统共犯理论,要求正犯行为完全满足犯罪构成要件,在上述情形中,对于帮助行为将无法归责,本罪适用范围也将缩减,不利于在信息网络犯罪猖獗的情况下对信息网络安全法益的保护。为了实现对于共犯行为的有效评价与制裁,学者们提出对于刑法上的“犯罪”一词做多层次的解读。换句话说,即正犯需具备何种性质,共犯才能依附其上具有可罚性。我国传统共犯理论与极端从属性说相仿,即共
11、犯的成立以正犯满足构成要件该当性、违法性和有责性为前提。但是极端从属性说会导致“违法与责任”判断的混淆,与“违法是连带的,责任是个别的”这一大陆法系刑法学的共识相悖,在实践中也具有难以克服的弊端,为当今多数学者所不采,因而也只具有学说史上的意义3。有学者提出采取“最小从属性说”,即共犯的成立仅以正犯具备构成要件该当性为前提。例如,当在网站传播淫秽电子信息的用户因违法性的量不足而达不到定罪标准时,网站建立者与管理者的允许或放任行为仍从属于该用户的构成要件行为4。虽然在规制网络不法帮助行为问题上,“最小从属性说”有其独特价值,但在刑法第 287 条之二将被帮助者行为明确规定为“犯罪”的情况下,“最
12、小从属性说”的合理性便存在疑问。目前我国学界通说为“限制从属性说”567891383,即共犯的成立以正犯符合构成要件该当性以及违法性为前提。只要现有证据证明他人利用信息网络实施了侵害法益的行为,不管他人是否被查获、是否应当承担刑事责任,根据共犯从属性原理,提供帮助者都应当成立帮助犯6。从广义的犯罪角度来看,限制从属性说也满足本条对于被帮助行为成立“犯罪”的定性,即只要在客观上具备法益侵害性,符合客观犯罪构成即可,不要求其一12南阳理工学院学报第 15 卷定受到刑罚处罚。我国针对帮信罪的司法解释与最高人民法院发布的典型性案例也支持该观点。三对于刑法第 287 条之二第一款规定的“明知”的理解与判
13、断根据刑法第 287 条之二规定,成立本罪要求行为人主观上“明知他人利用信息网络实施犯罪”,如果行为人主观上对于他人利用自己的行为实施犯罪并不知情,那么行为人就不可能构成本罪。可以说,对于本罪“明知”的理解与判断是本罪主观方面最重要的问题。笔者将通过明知的含义、明知的内容以及结合本罪行为分类认定明知三个层面判断本罪“明知”。(一)对于“明知”含义的理解我国刑法总则、分则都有关于“明知”的规定,刑法理论一般认为刑法总则中的“明知”与分则中的“明知”应当有所区别。刑法总则中的“明知”是故意的一般构成因素,刑法分则中的“明知”是故意的特定构成因素10。笔者将重点讨论我国刑法分则中所规定的“明知”的含
14、义。对于分则中所规定的“明知”的含义,目前学界有以下三种观点:观点一认为“明知”包括“确知”与“应知”111213;观点二认为“明知”包括“确知”与“可能知道”614;观点三认为“明知”仅限于“确知”3578。从文义解释的角度出发,观点三更为可取,理由如下:第一,将“应知”纳入“明知”范围并不严谨。有学者提出“应知”的前提是“事实上不知道”15,这种说法可能有些绝对,但是“应知”确实包括了“事实上不知道”情形,“事实上不知道”不可能等同于“明知”;有学者提出根据刑事司法的实际需求,可以考虑依据客观行为加以推定,因此不应将“应知”排除在“明知”范围外12,在司法实践中依据客观行为来推定“明知”是
15、合理的,但是,这种“推定知道”并不等于“应知”,“推定知道”只是司法实践中认定“明知”的判断方法,而非“明知”本身的含义。第二,“可能知道”表述范围过于宽泛,“可能知道”也就意味着“可能不知道”。因此,有学者提出对“可能知道”的类别做出划分,认为“明知”包括“确知”、“很可能知道”,不包括“可能知道也可能不知道”、“很可能不知道”的情况14。但这样未免过于繁琐,反而加大司法实践中对于“明知”的认定难度。第三,将“明知”含义认定为“确知”并不意味着只要犯罪分子借口不知情便可轻易逃脱刑法惩罚,而是通过刑事推定制度来认定“明知”,允许合理反驳、提出相反证据,避免因表述绝对化而出现“明知”认定难的问题
16、,同时避免因表述宽泛而出现的客观归罪的风险。2009 年 11 月 4 日最高人民法院公布的关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释中确立了“可反驳的客观推定”,并通过“没有正当理由”的规定与除却规定双重限定,避免因“明知”宽泛化的表述而导致客观归罪的风险。2019 年公布的关于帮信罪的司法解释也采用了这种观点。可见,将“明知”含义理解为“确知”目前已经获得我国司法实践的认可。(二)对于本罪“明知”内容的判断行为人对于其帮助的行为内容认识到何种程度可以算作“明知”?具体而言,行为人对于其帮助的行为应当具有确定性认识还是概括性认识?确定性认识是要求行为人不仅明知被帮助对象实施了犯罪行为,
17、还明知其涉及的罪名、经过;概括性认识是要求行为人明知被帮助对象实施了犯罪行为即可,不要求明知其涉及的罪名、经过。笔者认为应当要求行为人对于被帮助行为具有222019 年最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释第 13条规定:“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”参见金华市婺城区人民法院(2018)浙 0702 刑初 915 号刑事判决书。此案中行为人购买的银行卡尚未真正用于信息网络犯罪即被抓获。可见在司法实践中,被帮
18、助行为是否被追责并不影响帮助信息网络犯罪活动罪的成立。2009 年最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条规定:“刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”,应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的,可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有证据证明确实不知道的除外:(一)知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;(二)没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;(三)没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的
19、;(四)没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的;(五)没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的;(六)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;(七)其他可以认定行为人明知的情形。”2019 年最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释第 11条规定:“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(二)接到
20、举报后不履行法定管理职责的;(三)交易价格或者方式明显异常的;(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(七)其他足以认定行为人明知的情形。”第 3 期毛乃纯等:帮助信息网络犯罪活动罪司法适用问题认定概括性认识,而不要求行为人对于被帮助行为具有罪名、经过上的明确认识。理由在于:第一,现实中,被帮助对象在寻求行为人帮助时,不太可能明确告知自己从事的究竟是何种犯罪活动,缺乏明确的意思联络,这也是帮信罪的特点之一。如在杨某某等买卖银行卡
21、案件中,杨某某等人作为买卖银行卡的中间商,其提供的是出售、出租银行卡的服务,只要支付对价,行为人便会为其提供银行卡,至于买主是否从事了违法犯罪活动,从事何种违法犯罪活动则在所不问。第二,在缺乏明确意思联络的场合,证明行为人对于被帮助行为具有确定性认识无疑会加大司法实践中的认定难度,缩小帮信罪的适用范围,不利于在信息网络犯罪猖獗的情况下对信息网络安全法益的保护。第三,概括性认识不违背在明知含义的问题上采用“确知”的观点。在成立本罪“明知”的场合,行为人明确知道被帮助对象利用信息网络实施犯罪,只是不要求行为人明确知道是何种罪名的犯罪行为以及具体犯罪经过如何。(三)结合本罪行为分类认定“明知”刑法第
22、 287 条之二几乎涵盖了所有利用网络犯罪的帮助行为,其中可划分为两种。第一种是可以按照我国传统共犯理论处理的行为,行为人与被帮助者之间往往存在实施正犯犯罪的意思联络,可以由此确认行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”。第二种是难以按照我国传统共犯理论处理的行为,在此类型中,行为人与被帮助者之间往往缺乏意思联络,不能由此确认行为人存在“明知”。有学者将第二种类型划分为了“漠不关心”的分离射线型与“心 照 不 宣”的 链 条 型 两 种 行 为 类 型13。“漠不关心”的分离射线型行为大多数是中立帮助行为。例如网络服务提供商为网络用户提供技术服务,既可能为违法犯罪行为提供帮助,也可能对合法行为提
23、供帮助。在这种情况下,行为人的“明知”认定需要更加严格,运用刑事推定制度来推定“明知”的存在时需要更加审慎。在认定该类型的行为人是否具有“明知”时,可以借助行为人对其行为本身存在的“非法性”的认识程度来判断,“非法性”的认识程度越高,认识到他人利用自己的行为从事犯罪活动的可能性就越大。例如,网络服务提供者已经受到用户的举报或者经监管部门的告知仍然为犯罪行为提供帮助,那么就应当认定其“明知他人利用信息网络实施犯罪”13。“心照不宣”的链条型属于黑灰产业链中的一个环节,这种类型的帮助对象几乎都是从事违法犯罪活动的行为人,帮助者与被帮助者之间是高度分工、环环相扣的状态。例如,杨某某等人买卖银行卡案件
24、中,行为人作为帮助者,搜集大量银行卡、专门提供给上游犯罪的行为人。此类行为人因缺乏与被帮助者之间明确的意思联络,很难按照传统的共犯理论处理。但是此类行为人对于他人实施或者将要实施的网络犯罪活动往往是“心知肚明”的,特别是曾多次为利用信息网络实施犯罪的行为提供帮助、长期从事黑灰产业的行为人甚至无须过问上游的目的就已经心知肚明,其“明知他人利用信息网络实施犯罪”几乎是毋庸置疑的13。需要注意的是,该分类并不意味着对于第二类行为人的“明知”可以不加证明,只是第二类行为人的“明知”可能性程度通常比第一类行为人要高。例如,就租借银行卡的行为类型而言,不能仅仅因行为人知道银行卡不能转让或在办理银行卡时被明
25、确告知银行卡不能转让,还将银行卡租借给他人就认定行为人具有“明知”,而是需要结合具体案件的相关事实,按照司法解释和涉及电信诈骗相关意见的规定,结合交易方式、交易价格、行为人的认识能力等进行评价。四对于刑法第 287 条之二第三款的理解与判断刑法第 287 条之二第三款规定:“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。在实践中存在的争议是对于“同时构成其他犯罪”应当如何理解?具体而言,符合本罪第一款规定的构成要件的行为是直接认定为本罪,还是同时成立相关信息网络犯罪的共犯?该争议的出现可以说很大程度上源于理论上有关本罪的立法模式之争,不同的立法模式直接导致该款适用上的差异。对
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