信息社会政府论:演化与选择_鲁楠.pdf
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1、3 主题研讨数字政府建设若干重点问题【编者按】在阔步社会主义现代化新征程中,加强数字政府建设是建设网络强国、数字中国的基础性和先导性工程,党的二十大报告特别强调要加快建设网络强国、数字中国,因此,加强对相关法律问题的深入研究具有重要意义。近年来数字技术迅猛发展,极大改变而且仍在改变着人们对政府的认知,也同时重塑了政府治理方式,不可避免产生了诸多新型疑难复杂敏感重大的法律问题,如:数字技术的广泛应用对政府理念产生了哪些影响?大数据分析、区块链等数字技术在法律程序中的适用限度如何划界?多主体参与算法行政中的责任如何确定?本刊特邀多位专家就上述问题集中探讨,以飨读者。信息社会政府论:演化与选择鲁楠摘
2、要:人类社会进入工业时代以来,契约型政府成为现代国家建设的原型,但该原型无法妥善应对第二次工业革命带来的社会变迁,形成福利型政府和全权型政府两种变体。到了信息社会,以上政府类型都无法再适应新的时代需求,暴露出各种缺陷。反思型政府和沟通型政府成为新的时代解答。反思型政府对社会复杂性的重视,对分化的强调和对社会自治的期许,使其在信息社会治理方面具有突出优势,但同时存在合法性亏空,忽视人的自主性,造成精英与大众失衡的缺陷。建立在沟通行动理论基础上的沟通型政府兼容了契约型政府和反思型政府的优点,并克服其缺点,通过继承并强化民主法治国家治理经验的方式,为信息社会发展提供了实现人的自由与解放的新可能。关键
3、词:信息社会数字政府契约型政府反思型政府沟通型政府中图分类号:D911.01文献标识码:A文章编号:1004-9428(2023)02-0003-20信息技术革命带来社会关系、社会组织与社会价值的深刻变革,正在将人类带入信息社会。作为一种全新的社会形态,信息社会中政府的运行机理和运作模式都将发生改变。在信息社会的诸多现象面前,两次工业革命时期所孕育形成的政府理论暴露出各种解释缺陷。本文将回顾三种具有代表性的政府理论,指出它们应用于信息社会各自存在的优势与不足,并在此基础上,展望能够满足信息社会需要的数字政府论。作者简介:鲁楠,清华大学法学院副教授。*本文系清华大学自主科研项目“信息社会法治研究
4、”(2019THZWJC01)的成果。主 题 研 讨4国家检察官学院学报2023 年第 2 期一、信息社会与数字政府(一)何谓信息社会在中国法学界,围绕信息技术革命与法律这一命题,产生了很多术语。这些术语往往冠以“数字”“计算”“数据”“信息”“科技”,甚而“未来”之名,但具体内涵和外延并不清楚。这反映出法学家对正在出现的社会形态及法律关系的惊奇,但同时也暴露出相关领域基础研究的虚浮。实际上,“数字”“计算”“数据”与“信息”等仅是研究对象所具有的某些局部特征。而从社会理论角度来讲,一个更具综合性的概念是信息社会(InformationSociety)。何谓信息社会?此一问题在社会理论界有极为
5、丰富的探讨。英国学者弗兰克 韦伯斯特(FrankWebster)总结了五种代表性定义,它们分别从科技、经济、职业、空间和文化五个维度勾勒信息社会具有的核心特征。1第一种定义从科技入手,认为信息技术革命引发社会变革,继农业革命、工业革命之后,将人类带入了崭新的社会形态;第二种定义则主张,信息商业活动深刻改变人类经济形式,使信息产业取代农业和工厂制造业,占据经济活动的大部分,将人类带入信息社会阶段;第三种定义认为,当从事信息工作的职业优势彰显,我们便进入了信息社会;第四种定义着眼于空间的变革,提出伴随网络发展,形成了不同于传统物理空间的虚拟空间,这意味着信息社会的诞生;第五种定义则从文化角度切入,
6、认为信息社会意味着人类交往媒介和沟通方式的改变,呈现出虚拟化、符号化的特点,甚至正在步入“拟像”(counterfeit)和“仿真”(simulation)的社会。2以上五种定义都从信息社会某一侧面的变化入手,揭示了其部分特征,但皆失之偏颇。韦伯斯特建议,将信息社会定义为理论知识/信息成为人类表现自我之基础的社会,特别揭示了信息全面塑造社会关系的建构性作用,可谓一针见血。3法律作为社会的一部分,无疑深受其他社会因素的影响。如果学术界对信息社会的讨论有其现象基础,我们便可认为,法律也将分享其核心特征,表现出诸多方面的变革。这些变革的表现包括但不限于:(1)信息科技引发的一系列新的法律现象,例如大
7、数据、人工智能和个人信息保护等;4(2)信息产业或数字经济所带来的新法律课题,例如平台、数字财产、智能合约和算法规制等;5(3)在信息社会,法律职业面临的新问题和新挑战,包括信息技术在法律职业活动中的应用,如信息社会立法、智慧司法等;6(4)法律关系在虚拟空间扩展所引发的法律挑战;7(5)“拟像”和“仿真”的新型文化给法律带来的冲击,例1 英弗兰克 韦伯斯特:信息社会理论,曹晋等译,北京大学出版社 2011 年版,第 11 页。2 Jean Baudrillard,Simulacra and Simulation,University of Michigan Press,1994.3 同前注1
8、,第 17 页。4 参见郑戈:人工智能与法律的未来,探索与争鸣2017 年第 10 期;丁晓东:个人信息保护:原理与实践,法律出版社 2021 年版。5 参见龙卫球:数据新型财产权构建及其体系研究,政法论坛2017 年第 4 期。6 参见张凌寒:智慧司法中技术依赖的隐忧及应对,法制与社会发展2022 年第 4 期。7 参见高全喜:虚拟世界的法律化问题,现代法学2019 年第 1 期。5信息社会政府论:演化与选择如虚拟空间对行动/言论边界的破坏,私人/公共空间的穿透效应,真实/虚拟的模糊化等,这些现象深刻动摇了传统法律的论证结构和知识基础。8我国法学界围绕以上问题进行了一系列讨论,但仍缺乏对信息
9、社会的总体把握,更缺少对其与法律关系的深刻反思。9正由于缺乏这种深刻反思,使我们的研究流于琐碎、空泛,充斥“头痛医头,脚痛医脚”的策论性文字,甚至不乏空想。其中一个关键的问题是,我们如何看待信息?有人将信息视为一种资源,通过这种资源产生财富,进而出现财富分配的相关议题。例如,数据作为信息的一种形态,被视为新型“资本”或生产要素。也有人将信息视为工具,通过对信息的掌握、加工和利用,可以便捷、高效地达成目标。坊间讨论的“计算法学”10,便着眼于此,背后暗含着法律的工具主义思维和实用主义价值观。还有一种看法,将信息视为对象,由此产生了对数据、算法或者信息载体加以控制的诉求。这些看待信息的视角,都不过
10、是包裹着信息因素的传统思维,并未在真正意义上触及信息的深层内涵。在笔者看来,加拿大传播学家麦克卢汉(MarshallMcLuhan)的观点“媒介即讯息”11颇具启发性,但将观点翻转表述更具普遍意义:信息即媒介。透过这种媒介,各种社会沟通得以转译,同时新的沟通得以生成,进而形成新型社会关系。只有采取此种建构主义思维,方才能够进入相关问题的核心。(二)信息社会的政府问题如果我们认为,信息社会是一种以信息作为新型沟通媒介的社会,那么由此产生的重大问题是,信息会对既有政治法律沟通产生何种影响?进而言之,信息社会是否会深刻改变人类社会的统治形式和治理结构,甚至动摇人类长期累积而成的政治法律智慧?近年来,
11、一批从事公法研究的学者开始意识到这个问题,并进行了初步讨论,我们将其称为“信息社会的政府问题”12,但该问题的讨论刚刚起步,且并未上升至理论高度。早在 1996 年,美国人约翰 彼得 巴洛(JohnPeterBarrow)曾发表网络独立宣言。在该宣言中,巴洛提出排除工业世界的政府,否认其主权的自由主义主张。132003年,哥伦比亚大学法学院教授伊本 莫格林(EbenMoglen)发表了点共产主义宣言(ThedotCommunistManifesto),主张废除一切形式的、对于观点和思想的私人所有权,打造一个信息共产主义社会。14这两份源自左右两翼的宣言,从不同立场对工业时代的政府提出了颠覆性批
12、判。但仅时隔一年,美国著名法学家莱斯格(Lessig)就提出相反意见,指出在网8 参见鲁楠:科技革命与法律演化的两个面相,当代美国评论2019 年第 3 期。9 关于法学界在相关领域研究成果的汇编,参见高鸿钧等:信息社会法治读本,清华大学出版社 2019 年版。10 申卫星、刘云:法学研究新范式:计算法学的内涵、范畴与方法,法学研究2020 年第 5 期。11 加拿大麦克卢汉:理解媒介论人的延伸,何道宽译,商务印书馆 2000 年版,第 33 页。12 相关讨论,参见马长山:数智治理的法治悖论,东方法学2022 年第 4 期;王锡锌:数治与法治:数字行政的法治约束,中国人民大学学报2022 年
13、第 6 期;于安:论数字行政法比较法视角的探讨,华东政法大学学报2022 年第 1 期。13 美约翰 P.巴洛:网络独立宣言,同前注9高鸿钧等书,第 287 页。14 美伊本 莫格林:点共产主义宣言,同前注9高鸿钧等书,第 290-298 页。主 题 研 讨6国家检察官学院学报2023 年第 2 期络空间,政府的力量并未退出,相反得到了强化,一种不同于传统规制形式的“代码规制”开始形成。15这一观点也得到了美国著名宪法学家桑斯坦(CassR.Sunstein)的赞同,他借助新共和主义思想,探索了信息社会加强整合,塑造公民认同过程中,政府体制遭遇的各种难题。16巴洛的无政府主义方案和莫格林的信息
14、共产主义方案仅仅是信息社会早期一部分人的愿景,充满了理想性,而莱斯格和桑斯坦的意见代表了真正的发展趋势。莱斯格仍然保留了一个问题,在代码规制越来越普遍而频繁的信息社会,代码将如何处理自身与既有规制模式之间的关系?更深层次来讲,规制的目的是什么?他说:“如果说在 19 世纪中期是准则威胁着自由,在 20 世纪初期是国家强权威胁着自由,在 20 世纪中期的大部分时间里是市场威胁着自由,那么我要说的是,在进入 21 世纪时,另一个值得我们关注的规制者代码,威胁着自由。”17这一表述触及了政府理论的核心。他所提出的观点暗含着,在信息社会,政府仍不可或缺。那么该政府的原理应当是什么?对这个问题的回答显然
15、无法一蹴而就,更不能从枝节现象入手,而需要像英国光荣革命时代洛克撰写政府论那样,从头进行思考。这种思考包含五个相互关联的要素:政府的合法性,政府与个人,政府的权力边界,权力结构,以及政府与社会的关系。围绕这五个因素,本文将着重对三种产生较大影响的政府理论展开分析,它们分别是契约型政府、反思型政府和沟通型政府。二、契约型政府(一)契约型政府的核心要素我们首先要研究的是自人类进入工业时代以来,首个产生重大影响的政府理论。这种政府理论的产生可追溯至 17、18 世纪的启蒙运动,霍布斯、洛克及卢梭等著名启蒙思想家为其奠定了思想基础。由于该理论源自社会契约论,引入颇具私法意味的“契约”隐喻,将其应用于政
16、府设计,故我们将根据这种理论形成的政府类型称为“契约型政府”。借助契约型政府,欧洲近代国家成功实现了英国法学家梅因(HenryMaine)所说的“从身份到契约”18的转型,适应了第一次工业革命以来,农业社会向工商业社会的转变,可谓符合新社会关系的首个政府蓝图。契约型政府论试图说明,政府权威源自平等社会成员之间的横向联合;权力行使基于社会主体的“同意”;政府基于法律设立,行使有限权力。依此原理而构建的契约型政府由五个核心要素组成。第一,政府的合法性。政府是依据法律而人为设计的产物,而法律源自社会成员之间的15 美劳伦斯 莱斯格:代码 2.0:网络空间中的法律,李旭、沈伟伟译,清华大学出版社 20
17、09 年版,第 28 页。16 参见美卡斯 桑斯坦:信息乌托邦:众人如何生产知识,毕竟悦译,法律出版社 2008 年版,第 79 页。17 同前注15,第 136 页。18 英梅因:古代法,沈景一译,商务印书馆 1959 年版,第 112 页。7信息社会政府论:演化与选择“同意”。因此,政府权威须具有合法性(legality),其每一项权力须具备明确法律授权,由此延伸出行政合法性原则。进而,授予政府以权威的法律须具有正当性(legitimacy),其根本效力来自社会契约,以捍卫人权和保卫社会为根本宗旨。这种基于合法性与正当性的双层论证,构成了契约型政府权威的终极来源。第二,政府与个人。由于契约
18、型政府借助社会契约来构建,而缔约者又是具体个人,故具有个人主义色彩。这一方面是由于契约型政府扎根工商业社会,以市场交易主体为基本单元,出现日益显著的个体化趋势;19另一方面,缔约主体的自主意志至为关键,否则市场无从发挥作用。这使契约型政府的社会想象与传统社会的政府绝然不同。传统社会的政府往往将社会想象为由家族、村社、阶级或者身份集团组成,个体隐没不彰。契约型政府则将个体从所属团体剥离而出,成为政治参与者和授权者。在启蒙运动时期,社会契约论与自然权利学说联袂而行,使权利变成契约型政府的核心关注,升华为现代法治的核心语言,变成个体参与公共生活的理据和对抗权力干预的有力武器。20第三,政府的权力边界
19、。契约型政府是有限政府,由于其权威来自社会契约,权力须经法律授权,因此社会契约及由此产生的法律构成了政府行使权力的边界。为维持这种边界,防范政府权力滥用,契约型政府论构想了一系列防御措施,使权力在合法边界内运行。第四,政府的权力结构。契约型政府论往往包含明确的分权设计。这种分权一方面出自分工的考虑,但主要是出于限制和约束权力的目的。其中较经典者是法儒孟德斯鸠所提出的“三权分立”学说,后经美国制宪实践,形成了分权制衡的总体设计。21契约型政府的分权有三个特点。其一,该设计具有结构刚性,特别强调权力之间的制约与监督,以此来达到保障人权目的;其二,分权须考虑权力分支之间的动态平衡,但总体仍有立法主导
20、的特点,这是由于议会是民主部门,与民意结合程度紧密,且负责法创制,构成权力的源头活水;其三,三种权力各指向不同时间维度。立法具有前瞻性,指向未来;行政立足当下,指向现在;司法则返身回顾,指向过去。三种权力不同的时间指向,将政治生活勾连成历史连续统。第五,政府与社会的关系。契约型政府一般奉行国家与社会分离原则,将社会视为由自主意志的个体所组成的自治空间,而以政府为核心形成的国家,则属于另一界面,二者泾渭分明。在法律上,社会由私法调节,而国家则由公法统御,私法/公法的划分恰恰对应于社会与国家的分离。社会既包括经济交往,也包含私人与公共生活。因此,除非经由法律明确授权,政府不得恣意侵入社会,干预经济
21、世界和生活空间。由此形成了契约型政府保卫社会的根本宗旨,反映其有限政府的突出特点。这种国家与社会分离设想,有其历史根由。欧洲国家在近代转型过程中,希望从封建等级制解放出新兴经济领域,排除封建权力干扰与破坏,并在此孕育生成新的法律体制,以彰显工商业阶级的利益诉求。因此,社会被设想为平等主体自由联合的19 参见德乌尔里希 贝克等:个体化,李荣山等译,北京大学出版社 2011 年版,第 3 页。20 美彼得 盖伊:启蒙时代(下),王皖强译,上海人民出版社 2016 年版,第 300-308 页。21 法孟德斯鸠:论法的精神(上卷),许明龙译,商务印书馆 2012 年版,第 186-187 页;美亚历
22、山大 汉密尔顿等:联邦论,尹宣译,译林出版社 2016 年版,第 322-335 页。主 题 研 讨8国家检察官学院学报2023 年第 2 期场域,国家则是纵向统治关系结合的空间,二者之间的围墙是宪法,但沟通的孔道是民主立法。(二)契约型政府的优势与缺陷契约型政府是西方在两次工业革命期间探索出的,适应近现代工商业社会的有效政府形式。这五个核心要素构成了现代民主法治的五根支柱。这种政府形式影响极为深远,以至于一直到信息社会,其历史经验仍成为我们思考信息社会政府问题的出发点。无政府主义者彼得 巴洛和左翼学者伊本 莫格林,规制主义者莱斯格和桑斯坦都不约而同从契约型政府的逻辑起点个人自由出发来思考问题
23、。他们的分歧在于,达成这一目标的方式有所不同。平心而论,工业革命时代形成的契约型政府,具有三个方面的突出优势。第一,保障人权。契约型政府赋予个人自主以突出地位,并将这种自主性转译为法律语言,以权利加以彰显。因此,契约型政府往往是“选择的共和国”22,以“认真对待权利”23自诩。从历史发生学的角度来讲,保障个体人权的主张的确与市场交易密切相关,但很快权利辐射范围超出经济领域,扩展至政治参与权和社会权。第二,限制公权。契约型政府对公权力的行使及滥用保持高度警惕,其制度设计充分考虑到限制公权的必要性,这种务实态度令人印象深刻。24最初,契约型政府的理想类型是“小政府,大社会”,经济生活和大量社会事务
24、交由私法调节,政府职能仅限于治安与税收,故有“守夜人国家”的比喻。但随着经济生活的扩张和社会复杂性的增长,政府职能渐次增加,但限制公权仍然是契约型政府的核心关注。第三,社会自治。契约型政府认为,社会先于政府产生,而非政府创设社会。在实践中,社会自治强调两种意义上的自主性。其一是保持经济自主性;其二是保持私人生活自主性。由此可见,契约型政府在相当大程度上依赖于社会自我组织、自我管理,重视“无形之手”的调节作用和自生自发秩序的演化力量。25但与此同时,随着工业社会的不断发展,特别是社会规模的扩大和社会关系的复杂化,契约型政府的理想蓝图在越来越多方面暴露出缺陷。第一,国家与社会的分离无法适应社会变迁
25、。契约型政府诞生于第一次工业革命时期,它所设想的社会由经济实力大体相当的经济行动者组成,这大体对应工场手工业资本主义时期;但随着第二次工业革命爆发,新技术带来资本的迅速集中,机器大工业资本主义社会浮现而出。大型经济组织纷纷涌现,其掌握的社会权力不断增长。社会权力平均分布的图景被打破,市场交易中的不平等现象与日俱增。随着经济力量扩张,资本逐步渗透进入生活,造成金钱化现象,进而腐蚀伦理道德,破坏社会团结,乃至动摇国家根基。在这种情况下,政22 参见美劳伦斯 弗里德曼:选择的共和国:法律、权威与文化,高鸿钧译,清华大学出版社 2005 年版,第 83 页。23 参见美罗纳德 德沃金:认真对待权利,信
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