新时代新兴权利研究的理论维度与未来面向_孟融.pdf
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1、摘要:在中国特色社会主义新时代,学界对新兴权利的研究已日趋成熟且取得了一些阶段性成果,主要表现为深耕法理、拥抱科技、聚焦司法和关怀社会四个方面的内容。新兴权利的基础理论研究日益深化,其基本范畴和理论根基更为成熟;科技进步拓展了新兴权利的研究主题,人工智能领域的新兴权利、信息与数据权利、基因权利的研究日渐丰富;司法逐步成为学界关注的焦点,新兴权利的研究立场经历着从立法到司法的转向;民生与社会权利始终是新兴权利研究不变的主题,社会权的性质和内容更为清晰,社会弱者权利得到了更多关注。以此为基础,今后的新兴权利研究应继续突出时代主题、深化理论研究、注意研究方法、侧重交叉学科,以期实现研究水平和质量的进
2、一步提升。关键词:新兴权利;法理;人工智能;信息与数据权;民生与社会权作者简介:孟融,吉林大学法学院讲师(长春 130012)基金项目:教育部人文社会科学研究青年基金项目“国家治理视野下共同富裕实现的法治保障研究”(22YJC820025)DOI编码:10.19667/23-1070/c.2023.01.012新时代新兴权利研究的理论维度与未来面向求是学刊2023年第1期新兴权利法律问题研究孟融权利是法治国家的核心与基石,并随着社会的进步而日益繁荣。在中国特色社会主义新时代,随着生活水平的逐步提高,人民对美好生活的向往与追求促动着权利话语内容的丰富,越来越多的权利诉求被提出。甚至可以说,人民美
3、好生活需要的方方面面都浸染着权利的印记,并集中表现为权利的需求、表达与确认问题。正是在这一时代背景下,越来越多的新兴权利浮出水面,并引发了社会的广泛关注。近年来,学界对新兴权利问题的思考和研究日趋深化,新兴权利也成为学术研究中的一项重要且成熟的议题。纵观近几年关于“新兴权利”主题的研究成果发现,新兴权利研究的学术共同体进一步壮大,学术研究的理论性和现实性均获得了明显提升。学者们一方面加强了新兴权利的基础理论研究,新兴权利的基本范畴更加充实与立体;另一方面又提升了对新情境与新问题的关注,实践中与新兴权利有关的大量问题得到了理论上的回应。概言之,在新时代背景下,新兴权利的学术研究取得了四个方面的成
4、-116就:新兴权利的基础理论研究日益深化,其基本范畴和理论根基更为成熟;科技进步拓展了新兴权利的研究主题,人工智能领域的新兴权利、信息与数据权利、基因权利的研究日渐丰富;司法逐步成为学界关注的焦点,新兴权利的研究立场正经历着从立法到司法的转向;民生与社会权利始终是新兴权利研究不变的主题,社会权的性质和内容更为清晰,社会弱者权利得到了更多关注。鉴于此,本文将对近年来新兴权利研究所取得的上述四个方面的成就予以阐释,并对其中的关键性问题进行提炼;在总结现有成就的基础上,尝试对未来新兴权利研究的趋势和方向进行展望。一、深耕法理:新时代新兴权利研究的理论基石对于任何一项学术议题的研究,均需对其基本概念
5、或范畴予以厘清,这是对该议题深入研究的基础性工作,有关新兴权利的研究也不例外。作为一个统合性概念,新兴权利这一概念对于我们认识和甄别实践中新出现的权利现象具有重要意义,有越来越多的权利诉求被认定为“新兴权利”。近年来,学界对“新兴权利”这一概念的认识更加深入,甚至有学者对此概念能否在理论上成立产生了疑问,出现了激烈的学术争鸣。关于该问题的研究反映了学界对新兴权利背后法理问题的深耕和挖掘,极大地推动了新兴权利基础理论的发展。新兴权利基本概念的辨析是开展新兴权利理论研究的基础性问题。关于新兴权利这一概念的理解,学界对其产生争议的焦点在于:用“新兴权利”来指称社会中新出现的利益诉求或权利话语是否准确
6、,或者说这一概念是否有存在的必要性?其中涉及对“新兴权利”内涵的理解及理论基础的阐明。一种观点认为,新兴权利应区别于新型权利,新兴权利是在法定权利之外、但又与法定权利息息相关的实存的社会权利,具有自发、自然、多样和流变的特征;而新型权利则以形式理性的法律规范为基础,是一种自觉、法定和统一的权利。应当说,将新兴权利与新型权利相区分,对于准确理解新兴权利具有重要意义。但也有一种观点认为,新兴权利这一概念或范畴似乎并无存在的必要性。具言之,以新兴权利的存在领域和情境为基础,再加上权利的动态性与法律权利以道德权利为前提,可以发现“权利”概念本身便具有应对新问题的能力,因而没有必要再诉诸新兴权利这一概念
7、。这种观点通过强调权利的重要性命题,在逻辑上否定了新兴权利概念的成立。客观来说,这一观点试图在理论上对新兴权利命题予以否定,为认识新兴权利提供了一种新的思路。但是,诉诸权利的重要性命题是否能满足实践中新出现的所有权利需要,其也面临理论上的争议:一方面,每类权利均有自身的依据,权利的具体化不可能无限拓展乃至涵括所有情境中的权利需求;另一方面,法律权利与道德权利虽有联系但并不等同,当新的利益诉求需要通过法律权利予以保护但又无法诉诸既有法律权利时,便需要通过道德权利来确认相应的权利,这也为新兴权利的存在提供了空间。可以说,新兴权利这一概念在当前仍具有较强解释力,学界对其能否成立的理论争鸣能够促使这一
8、概念的逻辑内涵与外延更为清晰,从而确证这一概念使用的规范性。若新兴权利这一概念得以成立,则仍需要对其背后的理论基础予以挖掘。换言之,如何将一项有价值的“要求”上升为法定的“权利”,如何在理论上对新兴权利予以证成,构成了新兴权利概念辨析的衍生性问题。对于此,Alon Harel提出了“内在理由/外在理由”这一权利分析框架,其中内在理由是使参见谢晖:论新兴权利的一般理论,法学论坛 2022年第1期,第4154页;谢晖:论新型权利的基础理念,法学论坛 2019年第3期,第519页。参见陈景辉:权利可能新兴吗?新兴权利的两个命题及其批判,法制与社会发展 2021年第3期,第90110页。参见刘叶深:为
9、新兴权利辩护,法制与社会发展 2021 年第 5 期,第 82103 页;张泽键:权利无法新兴吗?论既有权利具体化的有限性,法制与社会发展 2022年第3期,第4665页。-117一项要求可以被划归为权利的理由,外在理由是影响一项要求应受保护的力度或分量而非将其划归为一项权利的一个实例的必要性理由。这一框架对于国内新兴权利理论证成的研究具有一定启发性:其一,从新兴权利证成与内在理由的关系看,证成新兴权利的核心与关键在于论证一项要求可以归属于某个既有基本权利的子集,在讨论一项有价值的要求是否为权利时,则需要先找到构成那个基础权利的内在理由。其二,从新兴权利证成的理论路径看,鉴于权利证成的不同理由
10、和权利本身所具有的不同功能,新兴权利证成可以从自然法路径、实证法律路径和社会现实路径三个角度展开,但这三种路径又各有其优点与不足。其三,从新兴权利证成的标准看,个人利益和共同善都是权利证成的内在理由,对于新兴权利的证成起决定性作用;而保护权利的成本等则构成权利证成的外在理由,对于新兴权利的证成并不起决定性作用。由此观之,有关新兴权利理论证成问题的解决,其关键点在于把握权利证成的内在理由,并需要在此基础上厘清适当的证成路径和证成标准。除新兴权利的理论证成这一问题外,关于新兴权利基础理论研究的视角也逐渐呈现出多元化特点,如从政治国家的角度对新兴权利产生与发展问题的分析,从义务与群体性权利角度对新兴
11、权利构建与保护问题的研究,均是对新兴权利理论基础的有益探索,揭示了其中深刻的法理议题。通过上述总结可以发现,当前的新兴权利研究呈现出明显的“深耕法理”的特点。也就是说,学界在新兴权利的基础性、理论性和规律性问题的探索方面更为成熟。在研究过程中,越来越多的理论框架被用于对新兴权利问题的分析,有关新兴权利的一般规律也越来越多地被提炼了出来。特别是近年来关于新兴权利基础概念的辨析,更展现出新兴权利基础理论研究的纵深发展,彰显了新兴权利研究的理论意义。总体来看,学界对于新兴权利概念的澄清,展现出三个方面的理论价值:首先,确认了新兴权利概念的价值与意义。新兴权利这一统合性概念在当前具有存在和使用的正当性
12、,其对于现实中新出现的权利诉求或权利现象仍具有较强的解释力,在一定程度上可以被视为新的权利诉求与权利现象的规范性表达。其次,丰富了新兴权利的本体论意涵。近年来有关新兴权利基础概念的辨析,在理论上回答了“什么是新兴权利”以及“新兴权利是何种层面与何种意义上的权利”等问题,从而使新兴权利的概念呈现更加丰满与立体。最后,夯实了新兴权利的理论根基。关于新兴权利“内在理由/外在理由”框架的运用、理论证成路径的分析以及背后个人利益与共同善的挖掘,使得新兴权利的理论基础更为牢固,为其他具体类型的新兴权利分析奠定了基础。二、拥抱科技:新时代新兴权利研究的主题拓延现代科技极大改变了人们的生活方式,为人们的衣食住
13、行提供了便利。但科技是一柄“双刃剑”,其在带来便利的同时也给人们的生活造成了一定侵扰。在这一过程中,科技改变了传统权利的存在样态与行使方式,从而使既有的传统权利展现出了新的气象。应当说,法律既需要对科技运用予以规制,See Alon Harel,“What Demands are Rights?An Investigation into the Relations Between Rights and Reasons”,in Oxford Journal of Legal Studies,1997,Vol.17,No.1,pp.101-114.参见朱振:认真对待理由关于新兴权利之分类、证成与功
14、能的分析,求是学刊 2020年第2期,第105119页。参见王方玉:自然、法律与社会:新兴权利证成的三种法哲学路径兼驳新兴权利否定论,求是学刊 2022年第3期,第114126页。参见段卫利:新兴权利的证成标准分析以被遗忘权为例,河南大学学报(社会科学版)2022年第4期,第4551页。参见孟融:政治国家如何回应新兴权利一个理解新兴权利的“国家”视角,河南大学学报(社会科学版)2020年第4期,第7179页。参见张钦昱:新型权利之检讨与义务之勃兴群体性权利的视角,思想战线 2021 年第 1 期,第 144151页。-118同时又需要对由科技而产生的新兴权利予以确认和保护。从学术研究的角度看,
15、科技进步拓展了新兴权利的研究主题,人工智能技术、互联网技术、基因技术的法律规制以及其中的权利问题成为学界关注的焦点。与之相应,人工智能领域的新兴权利研究开始起步,信息与数据权利的研究日益丰富,基因权利的研究逐渐深化。(一)人工智能领域新兴权利研究的起步人工智能技术拓宽了人们的生活场景,但也产生了与人工智能相关的权利问题。近年来,学术界加强了对人工智能领域新兴权利的研究,以期在学理上应对由智能化、算法化带来的对个人“主体性”的冲击。其中,关于“人工智能法律主体地位”的研究是认定人工智能是否享有权利的前提性问题,若对人工智能的法律主体资格予以认定,则意味着传统权利主体的范围得到了拓展,因而由主体的
16、“新”导致了权利的“新”。对于此问题,学界虽然存在一定争论,但在整体上均认为承认人工智能具有完全的法律人格存在理论上的难题,因而更倾向于承认人工智能的有限法律人格。在此基础上,人工智能或机器人权利的赋予则更需要一个渐进的过程,应根据经济与社会发展情况予以具体分析。除对人工智能或机器人法律主体地位的研究外,基于人工智能、区块链分布式账本技术形成的算法实体的法律地位也引起了学界的关注。其中,以区块链智能合约等底层技术为支撑的去中心化自治组织的法律界定尤为重要。就去中心化自治组织的法律性质而言,一种观点认为,当下主流的去中心化自治组织与有限合伙高度匹配,但随着区块链技术构造组织类型的不断发展,宜赋予
17、其法人主体资格。当然也有观点主张,基于智能合约、分布式记账等区块链技术对算法化主体组织特征的塑造,将其界定为法人、商业信托、合伙等均存在理论解释层面的困境,因此宜将其界定为民法典上的非法人组织。应当说,上述观点均具有一定的合理性。但是,无论学界对算法化主体的法律性质如何界定,均能够反映出新兴科技、人工智能等技术的发展对传统权利主体理论的影响,智能化、算法化主体也必将逐步走进人们的生活领域,并在人们的生活中发挥更大作用。人工智能的应用离不开相应算法的支持,无论是公共行政领域还是商业领域的自动化决策,都是人工智能辅助决策的重要表现。在决策作出过程中,算法发挥了关键作用,甚至可以将算法视为自动化决策
18、的核心与灵魂。但算法运转可能存在“黑箱”,相对人权利可能会因不同算法而受到减损。因此,在公共服务与商业服务领域构建相应的算法解释权成为权利保护研究的关键,算法解释权也成为一项自动化决策过程中的新兴权利。除主张算法解释权以规制算法可能对个人造成的权利减损外,构建整体化、系统化和结构化的算法问责制度以实现对算法决策不透明、算法歧视等风险的应对与个人权利的保障也成为学界共识。例如,针对网络平台算法决策的监管问题,可以网络平台算法设计的主观过错为依据,通过全周期问责点的设置和问责强度的划分构建算法评估问责制度,有效实现对网络平台算法的监管,进而实现对个人权利的保护。参见胡元聪:机器人权利生成的多重理路
19、梳理及评析,学习与探索 2020年第3期,第51页。参见郭少飞:算法法人的理论证立及构成要素探析,东方法学 2021年第5期,第93109页;郭少飞:再论区块链去中心化自治组织的法律性质兼论作为法人的制度设计,苏州大学学报(哲学社会科学版)2021年第3期,第7585页。参见陈吉栋:算法化“主体”:组织抑或契约?,东方法学 2021年第5期,第110121页。关于算法解释权构建与反思的相关讨论,参见张凌寒:商业自动化决策算法解释权的功能定位与实现路径,苏州大学学报(哲学社会科学版)2020年第2期,第5160页;李婕:公共服务领域算法解释权之构建,求是学刊 2021年第3期,第110120页;
20、辛巧巧:算法解释权质疑,求是学刊 2021年第3期,第100109页。参见张宇晖:算法决策的结构化问责机制:欧盟经验与中国借鉴,上海政法学院学报(法治论丛)2022年第4期,第125143页。参见张凌寒:算法评估制度如何在平台问责中发挥作用,上海政法学院学报(法治论丛)2021年第3期,第4557页;张凌寒:网络平台监管的算法问责制构建,东方法学 2021年第3期,第2240页。-119(二)信息与数据权利研究的日益丰富近年来,互联网、大数据等技术获得了飞速发展,极大地提升了人们的生活效率与质量,但也加大了对信息与数据的利用程度,数字时代的权利问题凸显。正是在这一背景下,我国 个人信息保护法出
21、台,学界对信息与数据权利的研究呈“井喷式”增长。结合数字时代的新特点,马长山教授指出,当前的人权形态正经历着深刻的“数字化”重塑,从而打破了既有的“三代”人权发展格局,开启了以“数字人权”为代表的“第四代人权”。可以说,“数字人权”的提出具有划时代意义,其所呈现的价值理念以及所涵括的权益平衡的保护思路、公私法相结合的双重保护机制等对信息与数据权利的研究产生了非常重要的影响。目前而言,个人信息权是否成立、个人信息权益如何保护、数据权利如何理解成为学界在新兴权利领域关注的三个重点问题。第一,关于个人信息权是否成立,既涉及个人信息权如何证成的问题,也包括个人信息权同其他权利的关系问题。就第一个问题而
22、言,民法典 与 个人信息保护法 未明确个人信息权的法律地位,因而只能在学理上论证其为一项新兴权利的可能性。学界对证成个人信息权的担忧在于,若个人信息权成立,那么将可能影响信息流通及公共价值的产生。但要明确的是,个人信息权并非指个人对信息的绝对排他式控制,而是有限的自主决定与控制权。在这一前提下,若要证成个人信息权则需厘清个人信息同权利之间勾连的逻辑与法理,阐明个人信息权成为新兴权利的判断标准等问题。就第二个问题而言,个人信息权益同隐私权关系最为密切,厘清两者的区别对于准确认识个人信息权具有重要意义。对此有观点认为,个人信息权同隐私权存在竞合,但本质不同。从法律规则的适用看,两者在规则的适用范围
23、与规范属性上存在差异。另外,个人信息中有一类较为重要的“个人生物识别信息”引起了学界关注。个人生物识别信息承载着人格尊严及隐私利益等价值,其和隐私权有交叉但又超越了隐私权的范围,因此有学者主张明确其新兴权利的法律地位。从现有研究看,虽然 民法典 与 个人信息保护法 并未对个人信息权的权利性质予以明确,但不得不承认,其中有关个人信息的法律规范使个人信息权益价值的独立性得到展现,将其视为一项新兴权利既具有学理上的正当性,也具备一定的现实合理性。第二,关于个人信息权益如何保护,是开展个人信息权研究的关键问题。由于网络化和智能化程度的提高,个人信息利用的场景也日趋多样化。鉴于这一背景,学界对个人信息权
24、益保护的研究逐步细化到各个场景和领域之中。例如,数字广告市场领域、社会信用领域以及刑事诉讼领域的个人信息权益保护问题均受到学界关注。除不同领域或场景外,特殊群体的信息权益保护也是不可回避的重要问题。例如,在数字化背景下,“数字弱势群体”的信息平等、信息自由、信息安全等权益受到了一定参见马长山:智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障,中国法学 2019年第5期,第524页。参见马长山:数字时代的人权保护境遇及其应对,求是学刊 2020年第4期,第103111页。参见付新华:个人信息权的权利证成,法制与社会发展 2021年第5期,第123140页。参见钱继磊:个人信息权作为新兴权利之法理反思与证成
25、,北京行政学院学报 2020年第4期,第110119页。参见郑飞、李思言:大数据时代的权利演进与竞合:从隐私权、个人信息权到个人数据权,上海政法学院学报(法治论丛)2021年第5期,第138140页。参见程啸:论个人信息权益与隐私权的关系,当代法学 2022年第4期,第5971页。参见崔丽:个人生物识别信息的法律属性与保护路径以 民法典 第1034条的解释为出发点,学习与探索 2021年第8期,第7381页。参见徐可:数字广告市场中个人信息保护与竞争规制的协调,暨南学报(哲学社会科学版)2022年第6期,第91101页;孟融:国家治理到个人保护:社会信用体系的信息利用逻辑传递以 个人信息保护法
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