我国企业刑事合规计划探析_张中.pdf
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1、江西社会科学202312023年第1期企业刑事合规作为一种企业犯罪治理的模式,最早起源于美国,尔后在英美法系、欧陆法系国家迅速开展,这一机制便成为激励企业事前制定、实施有效的合规计划来预防企业犯罪行之有效的举措。2018年世界银行实施“黑名单制度”,亚太经合组织(APEC)颁布内控、道德与合规最佳行为指南,要求企业制定明确的政策来禁止海外贿赂,制定针对所有员工的合规执行体系、相关交流和培训机制、完善的举报制度等,使我国政府逐步认识到刑事合规的建立对于中国企业迈向全球发展的重要意义。为更好地服务于中国企业全球性发展,提升企业合规管理水平以应对全球复杂的环境,2018年国务院发布关于印发中央企业合
2、规管理指引(试行)的通知,首先从央企开展合规建设活动。可以说,我国企业刑事合规改革制度是一个典型的“西方冲击中国回应”混杂建构而来的产物。一方面,为了应对世界上普遍树立的“企业合规”门槛,我国2018年开始引入刑事合规制度,目的是为了提高我国企业全球竞争力以及企业守法的自觉性;另一方面,刑事合规制度在本土化我国企业刑事合规计划探析张中李怡诺企业刑事合规自2018年被我国引入以来,已经在刑事司法领域如火如荼地开展与适用,并取得了很好的实践治理成效。但是作为企业刑事合规治理重要的法律依据,刑事合规计划却出现话语研究与治理实践的断裂,学界普遍用域外事前性合规计划治理的话语实践,掩盖我国企业刑事合规主
3、要以制定事后合规计划为主的本土实践,进而加剧我国企业刑事合规治理改革的混杂性。基于此,立足国内企业刑事合规治理的司法实践,从功能主义视角探讨企业刑事合规计划所具备的二重属性,并以此为依据,将其划分为犯罪预防功能的事前合规计划与协商矫正功能的事后合规计划。鉴于我国企业刑事合规计划表现的不同属性,需要进一步明确其性质以及后续的司法审查标准,防止企业刑事合规计划在司法领域出现混用、误用的局面,推进我国企业刑事合规治理的本土化改革。关键词企业刑事合规;合规计划;事前合规计划;事后合规计划中图分类号D924文献标识码A文章编号1004518X(2023)010074-09基金项目教育部人文社会科学研究规
4、划基金项目“区块链证据规则研究”(22YJA820034)张中,中国政法大学证据科学研究院教授、博士生导师。(北京100088)李怡诺,中国政法大学证据科学研究院博士生。(北京100088)74建构中又具有能动差异性,“西体中用”的制度也出现理论与实践的割裂。因此,本文主要立足于我国企业刑事合规的本土实践,以实证主义的功能论作为研究方法,撇开刑事合规治理制度的宏大论述,对我国企业刑事合规计划进行功能性区分,探讨我国企业刑事合规计划所具备的二重属性,以及实际运用的司法审查标准,以期对我国企业刑事合规计划话语与实践的混杂性作出理论上的回应。一、我国企业刑事合规计划之现状作为法律移植而来的企业刑事合
5、规在我国司法土壤能够顺利生根发芽的关键在于激活后续的司法激励机制,即依据有效的合规计划,司法机关作出不起诉、量刑免除或量刑优惠的决定。可以说,企业刑事合规治理运作是以合规计划为中心,以诉讼(准诉讼)为半径的环形治理机制。自刑事合规制度引入我国以来,对于如何推进与合规计划准确适用的司法激励机制,立法、司法、学界三方都做出了相应的尝试与努力。(一)立法现状我国自2018年以来相继出台中央企业合规管理指引(试行)企业境外经营合规管理指引与合规管理体系指南等规范性文件来指导企业刑事合规治理工作的开展,借以帮助和规范国内企业应对全球日益严峻的企业合规执法环境,推进我国刑事合规治理改革。但是由于这些文件尚
6、不具有立法规范效力,且其内容仅仅具有倡导性和引领性,不具有法定的义务性。这些宏观的规范性文件尚未触及实体法、程序法,也未从刑事立法角度指导司法操作来建构企业合规计划的激励机制。1正如学者指出,当前我国的合规制度主要停留在较为浅层的企业治理层面,因其缺乏实质的刑事司法激励措施,刑事合规计划在很多时候被企业当做一个时髦的装潢,并未发挥实质性作用。2因此,学界呼吁刑事基本法律正式回应合规制度,制定约束合规计划实质性立法规则,确保合规计划制定和实施具有强大的推动力,否则企业刑事合规难以上升到规范性治理的高度。(二)司法试点改革现状除了上述指导性规范性文件的回应,我国在司法制度上也作出了相应的试点改革举
7、措。比如2020年上半年,最高人民检察院在六个试点检察院率先部署了企业刑事合规不起诉改革的工作,开展第一期试点改革,并已发布相关的企业合规的典型性案例。此外,2021年最高人民检察院发布关于开展企业合规改革试点工作方案,启动第二期企业合规改革试点工作,初步探索“企业合规不起诉制度”。在第二期试点工作中,明确将企业刑事合规计划的制定和实施情况,作为检察机关依法合规不批捕、合规不起诉、合规从宽量刑建议、合规从宽处罚建议等影响后续实体与量刑的重要参考依据。随着试点的深入发展,刑事合规试点积累的实践经验必然会推动刑事程序中诸多环节的实质性改革,并最终上升为科学的规范制度,形成“实践升华理论”的全方位、
8、系统性的企业刑事合规司法治理的机制。但在司法制度改革的实践中,最高人民检察院的试点方案和典型案例发布并没有引起学界的足够重视,学界也没有根据司法试点的案例对刑事合规计划适用及时地进行本土化的理论研究。当然,试点方案所提出的指导意见仍有些许粗疏,尚不足以为司法实务中企业刑事合规计划的推进,提供更为细节性的指导。(三)学界研究现状学界较早关注到刑事合规计划的场域显见于李本灿博士论文 企业犯罪预防中合规计划研究,该论文对域外的刑事合规计划进行细致介绍,对引入企业刑事合规计划的正当性也进行了我国企业刑事合规计划探析75江西社会科学20231详细的论证。3我国企业刑事合规制度的建构性研究也经常把域外的基
9、于犯罪预防之功能的企业刑事合规计划作为其把控重心。4但是对于刑事合规计划的讨论,学界呈现出一种倒错性的研究范式,可能影响我国刑事合规计划的顺利推进,进而加剧我国刑事合规计划研究的混杂性。所谓“倒错性研究范式”是指学界对刑事合规计划研究仍停留在“西方中心主义”之思维延展,将企业计划域外引入概念规约于国内合规计划应用概念,将英美合规治理状况规训于我国本土实践。最典型的症候之一便是学界大量对刑事合规计划的研究直接参照英美刑事合规治理的模板事前性合规计划,并对我国刑事合规治理现状事后合规协议形而上学地论述、批判与建构。比如学者对刑事合规计划的界定,将企业刑事合规计划定义为企业或者其他的单位在一定组织框
10、架内,结合企业组织体、企业文化、成立性质和企业规模等因素所设立的用于预防企业犯罪目的,从而达到减轻、免除刑事责任等出罪正当化事由,所建构的一系列事前性防控机制。5也有学者和实务界人士接受欧美国家“有效合规计划”概念,直接将美国明文法联邦组织量刑指南规定“合规计划审查三要素”6或域外判例法确立的“合规计划有效性”7作为我国合规计划有效性的评判标准。但是,这些研究都有悖我国刑事合规计划的实践现状,因为检察院处理的案件绝大多数是针对中小型、民营企业要求而制定的事后性合规计划。无视经验事实的理论研究不仅不会是问题的解决者,甚至还可能充当问题的制造者。本土化企业刑事合规与域外企业合规发展存有很大不同,用
11、域外广泛适用的事前合规计划来涵盖我国司法实践占主导的事后性合规计划,难以真正触及我国刑事合规的实际运用,进而加剧“理论与实践”的鸿沟分野。研究我国刑事合规制度的发展脉络,必然立足于我国企业合规司法治理模式的经验性事实,对我国刑事合规计划进行实证考察,进而将其列于制度建构和理论研究的前置性逻辑导向。二、我国企业刑事合规计划之功能在实践中,根据企业制定刑事合规计划的时间点不同而具备不同的功能,企业在犯罪时是否制定有效的合规计划,分为事前合规计划和事后合规计划。8事前合规计划是企业自觉主动制定预防性犯罪之目的的合规计划,其内容是企业内部单方面的意志决议。事后合规计划是指企业犯罪发生之时并未制定合规计
12、划,而是在与检察机关合意,根据检察建议或者指导意见,以恢复原状、损害赔偿,并避免再犯之目的的协商性决议。(一)事前合规计划之功能:犯罪预防所谓事前合规计划,是指企业在没有刑事违法犯罪前自觉主动进行的合规建设,是一种旨在防范企业刑事法律风险的全面性合规计划。事前合规计划也是英美法等国家刑事合规治理主导性的合规计划,在美国企业刑事合规治理的主导原则是“替代责任标准”,一份有效的合规计划在企业起诉的量刑阶段发挥着重要作用。美国JASA企业合规政策与程序手册规定:“企业合规计划是指企业内部制定内容和程序用于预防、发现可能违反法律、地方规则或违反员工以及其他道德标准行为的一系列制度规定的总称。”其中将合
13、规计划限缩界定为防范性的事前合规计划。从功能主义视角出发,事前合规计划的功能,首先在于发现、预防和制止违法犯罪行为的内部监督,是一种承载企业道德伦理准则并用于犯罪预防之企业内部机制构成。事前的合规计划制定内容涉及企业多个运作层面,建立的机制是企业主动开展建设内部合规的管理体系,确立企业行为规范,要求企业员工遵守行为准则,建立健全企业风险防范体系、风险识别体系和违规行为76应对体系。通过对企业和员工经营行为的及时监控和处置,实现了企业内部的自我监管、自我报告、自我披露和自我整改之治理效果,实现对违法违规行为的有效预防、及时监控,也能对企业制度上的漏洞和缺陷及时进行堵塞和修补。在一定程度上,事前企
14、业合规计划发挥替代性的政府监管,实现企业内部防范企业及其员工出现违法行为之预防性功效。此外,用于犯罪预防的事前合规计划在域外刑事合规治理中常常上升为一种文化理念,背后展现一部分企业文化的伦理特性。其次,事前合规计划也具有外部性的刑罚激励的功效,对涉案企业的刑事责任起到减轻甚至免除其罪责的阻却功能。根据美国联邦量刑指南中“企业量刑”一章为存在“有效合规计划”的企业组织提供了量刑降级,即便有效的事前合规计划未能及时防止犯罪的发生,但涉案企业仍有可能获得减刑。该量刑指南鼓励企业事前制定并实施“有效的企业计划”。一旦企业涉及刑事违法犯罪活动,“事前有效的合规计划”被认为是影响该企业定罪或量刑减免的法定
15、因素,包括检控方作出不起诉决定、法院减轻刑罚、减免罚金等优惠待遇。可见,事前刑事合规计划不仅引导企业依法合规经营,且在企业员工涉嫌犯罪的情况下,仍可以有效切割企业与员工的责任,避免企业被员工牵连入罪。(二)事后合规计划之功能:协商矫正事后合规计划,是指涉案企业被刑事立案调查前尚未建立企业合规制度,在检察院提出检察建议时,根据检察建议的内容所制定的相应方案,以此为据进行积极有效的治理整改,旨在防止涉案企业再次发生相同或者类似违法犯罪,是具有协商矫正性质的合规计划。事后合规计划内容与事前合规计划的区别在于企业制定合规计划的自主权能不同,如前文所述,事前合规计划往往是企业内部自纠自查,体现企业道德伦
16、理而制定的用于预防违法犯罪的计划书,因此具有高度的企业自治性和自主性。而事后合规计划体现出涉罪企业与检察机关达成协商合意,涉案企业在案件办理的过程中申请企业合规治理,并出具合规承诺书,在获得检察机关同意后,涉罪企业应当依据检察建议制定相应的企业刑事合规计划书。不同于事前合规计划自主划定的合规内容,事后合规计划书的事项主要围绕检察机关出具的企业合规权利义务告知书或者检察建议等内容,围绕所告知的具体权利义务与相关的注意事项,或者在第三方机制监督与介入下制定企业合规计划,积极有效地实施企业整改。检察机关收到合规计划书后同时抄送本案的第三方监管人,征求第三方监管人意见,将第三方监管人意见和审查意见一并
17、反馈给企业,涉罪企业完善合规计划书后再次向检察机关提交,经检察机关批准后施行。由此可见,事后的合规计划更多体现出涉案企业与检察机关、第三方监督组织的协商合意性。此外,事后合规计划除了具备协商合意的特点,人民检察院在实践中也在积极采取刑事激励措施,即运用事后合规计划的制定、实施情况,对涉案企业作出减免量刑的起诉建议书,从而加强对涉案企业的合规治理,发挥事后合规计划的矫正补救功效。最高人民检察院发布企业合规改革试点的第一批的四个典型案例都是属于事后的企业合规计划案例。比如,山东省新泰市的人民检察院与税务机关在回访过程中,发现涉案企业的预防违法犯罪的合规制度不健全,存在违法犯罪隐患,需要进行合规整改
18、,及时向涉案企业制发检察建议,并且后续通过回访、跟踪监督的方式,避免合规整改流于形式。从目前我国治理实践来看,由检察机关主导、督促涉案企业制定事后合规计划,进行合规治理整改的情形仍占据多数。我国企业刑事合规计划探析77江西社会科学20231三、我国企业刑事合规计划之属性企业刑事合规计划,究其功能,不仅具有企业自我管理、自我监督、防控合规风险的内部约束之能效,对外也具有减轻、免除罪责之刑罚激励功能,前者是企业管理视角,后者是刑事规范视角。当前,学界对于刑事合规计划的研究大多从其实体论或程序论等较为宏大的建构视角出发,很少从微观视角来分析刑事合规计划的属性、具体适用与司法审查标准。基于前述企业刑事
19、合规计划所具备的二重功能,以此为研究进路,进一步剖析企业刑事合规计划因制定阶段的分野,事前与事后合规计划内容规定的差别,在证据法视野下同样具有不同的属性。(一)证据属性的事前合规计划事前的刑事合规治理是为了降低乃至避免给企业带来的刑事责任,有效切割个人与企业的刑事责任,以刑事责任来识别、评估和预防企业合规风险,合理制定并有效实施的一系列防范性措施。有效的事前合规计划可以排除单位犯罪的主观故意性,降低过失犯罪的主观苛责性。事前合规计划在刑事程序中可被视作企业承担刑事责任的积极抗辩事由,如果经营者合理地制定和有效地实施了合规计划,推定其尽到合理注意义务之场合,即便后续有犯罪事实的发生,也应当考虑企
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