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行政性限制竞争实现途径探讨

　　行政性限制竞争行为,又被学界称为行政垄断。虽然我国的《反垄断法》和《反不正当竞争法》中都没有出现“行政垄断”一词,但从司法实践来看,“行政垄断”确属行政性限制竞争行为。从概念的适用性来说,本文沿用“行政性限制竞争行为”这一概念替代学界很多学者所提出的“行政垄断”。行政性限制竞争行为,是行政主体滥用经济行政权排除、妨碍和限制市场主体平等竞争的违法行为。
　　一、对行政性限制竞争行为进行司法规制的法律依据
　　《反垄断法》中对行政性限制竞争行为司法规制的规定
　　《反垄断法》第五十一条第一款明确规定了对行政限制竞争行为进行规制的条款,对行政性限制竞争行为主要适用行政矫正和行政处分的方式予以制裁,其主要内容包括以下几个方面。
　　一是对相关责任人员追究责任。对相关责任人员追究责任完全符合对行政性限制竞争行为进行司法救济的要求。这不仅在于上述关于追究单位责任的不可行性分析,更在于大多数的行政性限制竞争行为都会给相关责任人员带来直接或间接的经济利益。在某种程度上,相关责任人责任的承担是单位责任的一种延伸和实现。行政和司法责任都是相关责任人员所必须承担的法律责任。
　　二是反垄断执法机构的建议权。我国《反垄断法》比较有特色的地方在于反垄断机构具有对行政垄断行为处理的建议权,有利于对行政垄断行为进行监督和规制。同时,这一建议权虽对于行政垄断具有一定的规制作用,但也具有先天的不足和缺陷,比如,反垄断执法机构只有建议权而没有执法权,因此,仅靠反垄断执法机构对行政垄断行为进行规制显然是软弱和不可靠的。
　　《行政诉讼法》、《行政许可法》中行政性限制竞争行为司法规制的规定
　　《行政诉讼法》虽然没有明文规定对抽象行政行为可以进行司法规制,但在对《行政诉讼法》进行研究的过程中发现,部分条款可以对行政性限制竞争行为的具体落实行为进行司法规制,如该法第二章第十条第三款规定,行政机关侵犯法律规定的经营自主权可以提起行政诉讼。
　　从《行政许可法》第三十六条和第三十八条的规定可以看出,行政主体在作出限制、排斥竞争的行为之前,应当向其他市场竞争者或利害关系人陈述理由,并给予申请人、利害关系人陈述和申辩的权利,否则,行政主体所作出的具有限制、排除公平市场竞争的行为就应当受到司法机关的否定性评价。
　　其他法律、法规中行政性限制竞争行为司法规制的规定
　　1997年的《价格法》对行政性限制竞争行为作出了规定,“政府价格主管部门和其他有关部门制定政府指导价、政府定价,应当展开价格、成本调查”;2001年生效的《招投标法》及实施的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》指出,“依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”2003年生效的《政府采购法》也规定,“任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供给商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。”同时,大部分享有立法权的中央地方机关也都制定了地方法规和政府规章对行政性限制竞争行为作了禁止性规定。
　　二、对行政性限制竞争行为进行司法规制的实现路径
　　基于对行政性限制竞争行为的认识及对其司法规制实践的探索,笔者认为,抽象行政行为是司法规制的重点,对行政性限制竞争行为的司法规制实质上是对此类抽象行为进行司法规制,这既是实现路径,也是根本原则。
　　近年来,学界一直呼吁建立规制行政垄断特别是抽象行政垄断的司法审查制度。司法机关作为法律、法规的适用机关和社会正义的保障,需要对相关法律、法规作出符合正义的评价。因此,司法机关对法律、法规进行审视和纠察显然是非常必要的。
　　即时条件下对行政性限制竞争行为进行规制的司法实践
　　行政性限制竞争行为往往以抽象行政行为作为具体行为的依据,一旦行政性限制竞争行为被法院受理,就会牵涉到法院对相关法律、法规的判断效力和选择适用问题。目前,已有法院以“曲径通幽”的方式选择和判断所适用的法律、法规。最高法院曾在其司法解释中一再澄清:法院有权判定地方性法规是否与上位法不一致,并有权直接适用上位法。
　　随着我国加入WTO,抽象行政行为是否纳入司法审查范围,在制定《行政诉讼法》及司法实践中一直存有争议。从我国的入世情况来看,这个问题将得到妥善解决。《服务贸易总协定》第六条规定,在不违背一国宪政制度的前提下,每一成员国应当保持或尽快建立切实可行的仲裁或者行政法庭或者程序,在受影响的服务提供者的请求下,对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查,如认为根据受影响的服务提供者的请求对影响服务贸易的行政决定进行迅速审查的请求正当有理,应当提供适当的补偿。由此可以看出,我国的行政性限制竞争行为在进入到司法程序后,司法机关对相关行政主体所依据的抽象行政行为具有审视和纠察的权力。因此,首先应当肯定的是滥用行政权力实施行政性限制竞争行为可以通过行政复议或行政诉讼解决。因为行政机关滥用行政权力实施限制竞争的行为是通过具体行政行为表现出来的,而这些具体行政行为受到《行政复议法》和《行政诉讼法》的调节。
　　行政性限制竞争行为在司法规制方面需要改革和完善
　　行政性限制竞争行为在司法规制方面还存在着这些问题。一是规定抽象笼统。无论是2007年8月30日正式颁布实施的《反垄断法》还是之前的《反不正当竞争法》,其规定都过于原则与笼统,“这些原则性的规定,对于哪些属于滥用行政权力,排除、限制竞争并没有作出明确的规定”。二是制裁不力。现有法律中对于行政性限制竞争行为的责任主体,都没有作出明确的司法规制措施,只对相关单位或个人追究行政责任,而没有针对行政性限制竞争行为所产生的法律结果负司法责任。行政性限制竞争行为是对市场损害最大、对竞争危害最甚的行为,然而却很少有“上级机关”对其“下级机关”滥用权力限制竞争的违法行为进行有效监督和检查,更少听到对相关直接责任人员进行处分。三是无法进行有效执法。在实践中,工商行政管理机关作为《反不正当竞争法》的主要执法机构因无相应的处罚权,只能对实行限制竞争行为的行政机关提出行政告诫或者建议,而没有直接对违法机关或责任人进行处理或惩戒的权力,这就决定了工商行政管理部门对行政性限制竞争行为进行规制的有限性。四是监督权无法独立施行。行政性限制竞争行为的监督机构为反垄断委员会,其工作面较广,如何才能发挥好它的规制作用呢?我们对此很难报以较高的预期。
　　行政机关内部的自管自查自纠行为虽然在一定程度上缓解了对行政性限制竞争行为进行救济的迫切需要,但规制行政性限制竞争行为主要不能依靠行政系统自查自纠,而是要借助妥当的制度设计,特别是要给予受到政府行为影响的当事人以诉讼权并充分发挥司法审查的作用。这也是传统的以私权利保护和分权来制衡公权力的基本思路。因此,笔者给出相关的改革建议。
　　一是明确相关责任人的责任。就相关单位和责任人的责任规定,不仅应明确行政责任的承担,同时也要明确其民事责任和刑事责任的承担。谁来负责,怎样负责,负什么样的责都是今后立法应当认真考虑的问题。对相关责任机关的范围、内涵作出明确的界定,对相关责任的追究规定相应的履行程序和监督机制。设计行政性限制竞争行为法律责任的重点应该是加强对行政主体内部直接责任人员的责任追究,其法律责任包括内部的行政处分、经济赔偿责任与外部的刑事责任。
　　二是司法的组织和程序为行政权的监督提供了保障。“徒法不足以自行”,我国的反行政性限制竞争行为的法律法规并没有给行政性限制竞争行为带来良好的规制效果,其原因就在于规制缺乏动力。我国现行及修订后的行政诉讼制度应定位在权利救济而非政治监督上,因此,对抽象行政行为的审查应采取附带性审查原则,即当事人只能在对具体纠纷提起诉讼的过程中,附带提起审查请求。
　　三是细化立法,制定具备可行性的实施细则。建立一支高素质的反垄断执法队伍,加强沟通联络与执法衔接机制建设,在各自的职责范围内,齐抓共管,对于彼此成功的经验、案例进行交流与学习。在国务院新“三定”方案的基础上,进一步明确三大执法部门的沟通协作机制,实现在各司其职的基础上,发挥各自的优势,并最终形成合力。与此同时,行政和司法部门应加强合作,统一认识,有效打击垄断行为,保护正常的市场竞争机制。
　　四是重视判例的引导作用。在现实的成文法律中,客观地存在着与判例具有同样功能的案例。如乔占祥诉铁道部案及北京歌华有线电视收费涨价案等都是当年极具典型性的案件,因此必须关注判决事实上存在的判例的约束力,这是判断一个判决是否具有先例性质的关键所在。然而,由于从这个角度开展的判例研究还处于起步阶段,因此,目前对判例的研究还处于个案中法官的认识与相应成文法律概念用语之间的关系。
　　行政性限制竞争行为的问题在我国由来已久,公用企业和政府部门的关系根深蒂固,让既得利益者放弃其利益是一件比较困难的事情。反对行政性限制竞争行为的存在方式和利益纠结,对行政性限制竞争行为进行司法规制还有很长的一段路要走。我国的《反垄断法》虽没有对行政性限制竞争行为作出明确的司法规制,但其表达出国家对行政性限制竞争行为的重视和关注。行政性限制竞争行为的行政性,决定了其必然要受到行政体制改革和依法治国的深度影响。行政权力的运行必须放松对社会和市场的过分管制,行政权力也必须同经济利益相脱节。同时,市场经济的发展必将促成法律的进一步完善,我们期待着我国的反行政性限制竞争行为的司法审查制度能够在法治政府中建立,在独立司法形成和市场经济发育的过程中完善。行政性限制竞争实现途径探讨