论军民融合趋势下网络武装冲突适用区分原则_焦园博.pdf
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1、国际法研究Chinese eview of International LawNo.4(2023)论军民融合趋势下网络武装冲突适用区分原则焦园博*摘要:随着各国网络空间军事化进程加快,网络武装冲突适用区分原则面临军民融合趋势的挑战。军民融合在性质上混同了军用与民用属性,进而易引发不分皂白的网络攻击。基于此,国际社会若在网络空间中适用区分原则,就要分析其中的利益平衡。当前在军事需求与人道主义保护之间,应当更加重视人道主义保护。在审视区分原则的适用性方面,对军事目标“可攻击性”涉及的“实际贡献”与“军事利益”应作出严格解释,强调“现实性”与“不可替代性”,并强化攻击行为的“可控制性”。国际社会对于
2、网络空间中适用区分原则的立场应当是强调人道主义保护属性,强化 联合国宪章的地位,遏制网络武装冲突合法化的趋势,通过鼓励合理军民分离来实现人道主义保护诉求。关键词:网络武装冲突区分原则国际人道法军民融合塔林手册随着互联网技术的爆炸式发展,制网权成为世界权力图谱的新的关键要素,各国对于军用、民用网络技术的重视已达到前所未有的程度。“世界各大国均把信息化作为国家战略重点和优先发展方向,围绕网络空间发展主导权、制网权的争夺日趋激烈,世界权力图谱因信息化而被重新绘制,互联网成为影响世界的重要力量。”虽然最早的网络技术由军用技术推广而来,但许多国家已从 20 世纪 90 年代以来的民用网络技术更迭中发现民
3、用技术的强大潜力,通过施行军民融合政策,希望民间技术成为巩固“网络边防”的重要力量。在这个过程中不容忽视的问题是,军用网络技术的发展将可能加剧全球网络空间的紧张态势、引发网络空间武装冲突。即使如今还没有真正意义上的网络战出现,但一些网络行为无疑隐含着战争风险。在此背景下,解释网络空间中适用国际人道法的相关规则时,区分原则及其适用问题应当受到重视。区分原则在网络武装冲突中的正确适用对于军民融合趋势的长远发展具有重要意义。75*焦园博,国防科技大学军政基础教育学院,讲师。本文系国家社会科学基金项目“外空活动中网络攻击行为的国际法规制研究”(2022 SKJJ C 079)和国防科技大学科研计划项目
4、“网络空间作战适用国际法的规则议定权研究”(JS21 3)的阶段性成果。如无特别说明,本文网络文献的最后访问时间统一为 2023 年 5 月 26 日。中共中央党史和文献研究院:习近平关于网络强国论述摘编,中央文献出版社 2021 年版,第 41 页。阿帕网(APANET)为美国国防部高级研究计划署开发的世界上第一个运营的封包交换网络,是全球互联网的前身。国际人道法也称为武装冲突法、战时法。本文使用国际人道法的概念表述,但对于引文中出现的武装冲突法未作改动。*一军民融合趋势下的网络武装冲突第二次世界大战后,世界各国将重点转移到经济建设上,并采取以经济和科技竞争为主、军事力量竞争为辅的战略,促进
5、了军民共用技术的巨大发展,形成了各自的军民融合发展模式。从追求国家发展的角度来说,军民融合政策效果显著,因此长期以来一直作为各国的主流国家战略而存在,至今仍然意义重大。(一)军民融合趋势的新领域:网络空间军民融合军民融合政策自提出以来,在各国表现出多种形式。例如,美国的军民融合政策就历经 3 个不同阶段,俄罗斯、日本以及欧盟一些国家也采取了适应各自国情的军民融合政策。总体来看,军民融合政策旨在将国防和军队建设融于社会经济发展体系之中,为彼此提供一种可持续发展的路径。这一路径对于网络领域发展而言同样不可忽视。自 20 世纪 90 年代以来,在网络空间施行军民融合政策逐渐受到各国重视。网络空间的军
6、民融合政策在客观上是军用、民用两个领域技术发展侧重方向不同所致。国家既希望民用技术从军事领域得到进一步的技术启发,同时也希望将民用技术融入军事活动中,在国家网络安全方面提供技术创新、设施共建、信息共享、作战支撑等方面的助力,由此形成一种较为典型的“军民一体化”模式。目前网络空间的技术发展尚未看到尽头,想要在网络空间安全方面取得长久成效,需要依托军民融合路径。在传统军民融合领域,如航空航天业、军工制造业等领域,军民融合更多地体现为军事技术与民间资源的整合。然而,在互联网领域,军民融合表现出不同的样态。近年来,民间网络技术及资源的发展程度突飞猛进,因此对于网络空间军民融合而言,反而更多表现为民间技
7、术及资源的“反哺”。网络空间军民融合在军事层面的目标,不仅在于推进国防信息技术创新,还表现在军地共建国家信息基础设施、军地共享网络威胁信息资源以及构建军地作战联合协作机制等方面。在军地共建国家信息基础设施方面,大多数军用网络事实上依靠民用(主要是商业)计算机基础设施,如海底光纤电缆、卫星、路由器或节点;而民用车辆、航运和空中管制系统配备军用的基于全球定位卫星导航系统的情况也越来越普遍。据报道,美国政府约 98%的信息是通过平民所有或经营的网络传递。在军地共享网络威胁信息资源方面,以美国为例,美国鼓励私有部门与政府、军队实时共享网络安全威胁信息,这将有效提高情报研究分析的专业性,促进网络安全威胁
8、信息的利用和实时响应能力的提升。在军地作战联合协作机制方面,例如美国构建了85国际法研究2023 年第 4 期牛振喜:各国军民融合的历程及我国军民融合的对策,载 科技进步与对策2011 年第 23 期,第 124 页。叶选挺、刘云:美国推动军民融合的发展模式及对我国的启示,载 国防技术基础2007 年第4 期,第4142 页。较为典型的融合模式有“军民一体化”“以民掩军”“先军后民”“以军带民”4 种模式。参见杜人淮:国外推进国防工业军民融合发展的借鉴与启示,载 南京政治学院学报2010 年第 5 期,第 37 页。Cordula Droege,“Get off My Cloud:Cyber
9、Warfare,International Humanitarian Law,and the Protection of Civilians”,(2012)94 International eview of ed Cross 533,p.539.Eric Talbot Jensen,“Cyber Warfare and Precaution Against the Effects of Attacks”,(2010)88 Texas Law eview 1533,p.1534.刘彬、胡建伟、康绯:美国网络空间军民一体化组织运行体制及启示,载网信军民融合2019 年第2 期,第58 页。由传统国
10、家安全部门牵头,融合应急事件报告机构、网络服务提供商、私营软件开发商等私营机构展开作战配合的协同体系,通过军民联合攻防演练机制、“网络靶场”等项目集合民间力量,提升军民一体的网络攻防水平。可以看到,在上述各方面的融合中,国家都在试图将民用要素作为作战力量纳入作战体系。(二)军民融合趋势下的网络武装冲突态势军民融合为一国的军事活动带来各类优势,此种优势既可能应用于防御性军事活动,也可能应用于进攻性军事活动。在国家间网络对抗日益紧张的今天,国际社会面临着一些国家通过军民融合措施追求进攻性作战能力的巨大风险。当前国家层面的网络对抗活动已不再少见。自互联网普及以来,互联网因素在国家对抗中的存在感日益提
11、升,如 2010 年被发现的美国对伊朗核设施采取的“震网”(stuxnet)病毒攻击,2016 年美国对“伊斯兰国”恐怖组织实施的“网络战”,2020 年俄罗斯与美国之间发生的“太阳风”(solar winds)网络攻击事件。而在传统的武装冲突场合,互联网的影响也日益可见。以上事件都在一定程度上折射出国家主体寻求将网络因素作为对抗手段。国家间的网络活动显然有别于一般网络攻击,其关键区别在于国家意志的体现与否。当国家主体出现在攻击性网络活动中时,网络活动的性质将迥然不同,其规制方式也全然不同。从现有的理解来看,网络武装冲突更多表现为传统物理性武装冲突所伴随的网络攻击行为,但较多依附于传统物理性冲
12、突(physical conflict),并不代表仅仅基于网络条件的武装冲突不存在。从未来网络安全价值的发展趋势来看,独立存在的网络攻击涉及“敌对行为”时,其危害性完全有可能达到物理性冲突的程度,其必不能为 联合国宪章彰显的国际法治所容忍。因此,仅基于网络方式的攻击也应当被界定为国际人道法意义上的“敌对行动”。如今学界研究以更为精准的“网络武装冲突”(cyber armed conflict)概念指代上述网络领域的军事化行动,这也将是本文所采取的表述方式。网络武装冲突的通常含义要求存在“敌对行动”,这意味着作战手段和方法的运用,更确切地说是使用了导致“攻击”(attack)后果的作战手段和方法
13、,无需与传统物理性冲突相结合,且有别于通常所使用的“网络攻击”概念。国际社会目前在规制网络武装冲突方面达成的共识较为有限,网络武装冲突本身已是国际社95论军民融合趋势下网络武装冲突适用区分原则刘彬、胡建伟、康绯:美国网络空间军民一体化组织运行体制及启示,载 网信军民融合2019 年第 2 期,第5758 页。一般网络攻击在性质上更多由国内法加以规制,依据其严重程度可能体现在民法、行政法、刑法各个层次,并可能经由国际刑事司法合作实现国际层面的规制;国家参与的攻击性网络活动是国家意志的延伸,具有突出的军事化特点,可能受国际法规则的规制,武装冲突法、国家责任法等都可能成为该领域的法律渊源。参见蔡高强
14、、焦园博:“网络武装冲突”的国际法阐释,载 湘潭大学学报(哲学社会科学版)2017 年第 3 期,第 1623 页。美迈克尔施密特等:网络行动国际法塔林手册 2.0 版,黄志雄译,社会科学文献出版社 2017 年版,第378 页。本文认为,“攻击”指针对敌方使用暴力行为,对暴力的理解不局限于使用物理性武力的行为,非物理性网络攻击也可能构成暴力。通常对攻击的理解应包含损害因素,更重要的是从攻击后果层面认定攻击的存在。网络层面的攻击一定程度上具有便捷的可恢复性,因此涉及网络攻击损害的界定更加特殊,应当认为程度上达到需作出物理层面的补救时构成攻击。从这个意义上说,2010 年“震网”病毒事件无疑属于
15、攻击范畴。“网络攻击”是更为具体的行为范畴,其可能存在于网络武装冲突中,也可能存在于网络犯罪中,网络武装冲突意义下的网络攻击更宜结合武装冲突法中关于攻击的界定来讨论。会面临的难题,当这一问题关涉“军民融合”政策时,将带来更为复杂的局面。军民融合政策在国家层面可以增进国防和军事水平的进步,但却在国际法层面带来新的法律问题。进入信息化时代,战争进程正大幅度缩短,平时与战时的界限也越来越模糊。在军民融合趋势下,此种模糊性愈加难以分辨。从网络武装冲突的角度来说,由于民用网络基础设施路径被用于传递军事情报,因此属于军事目标,对其予以打击几乎总是被认为是正当的。在爱沙尼亚、格鲁吉亚曾遭受的网络攻击中,就因
16、无差别的攻击致使大范围网络设施瘫痪(包括政府网站、民用网站等)。从攻击者的视角看来,任何网络节点都可能被用于实施反击。军民融合措施更是强化了此种能力,因此攻击者更倾向于在实施网络攻击时不留任何余地,致使网络攻击对民生造成重大影响,国际人道法中的区分原则被彻底忽视了。可以看出,军民融合趋势在网络武装冲突领域带来的问题在于,军民融合政策将导致区分原则更加难以适用。由此产生的挑战是,在潜在的网络武装冲突中,军民融合政策与区分原则之间是否可以实现有效调和,以确保国际法人道主义保护目标的实现。二传统原则与全新情势:区分原则与军民融合政策的碰撞如恩格斯所言:“一旦技术上的进步可以用于军事目的并且已经用于军
17、事目的,它们便立刻几乎强制地,而且往往是违反指挥官的意志而引起作战方式上的改变甚至变革。”当前主要的网络技术大国都在强化将网络技术应用于作战的能力,军民融合正是各国综合运用社会力量来提升网络空间作战能力和网络空间安全防护能力的关键策略。越是在此种趋势之下,国际社会越需要关心国际法人道主义保护目标的实现。(一)区分原则在网络武装冲突中的适用前景关于国际人道法是否可在网络空间中适用,一类立场主张当前不宜讨论此问题,理由是避免变相承认网络武装冲突的合法性。虽然此观点确有其合理性,但是应当看到,军民融合政策的目标已确实指向网络空间的军备竞争,为网络空间的稳定性带来挑战,其中潜在的国际人道问题已难以被回
18、避。面对网络空间的新军备竞赛,其解决方案应当是将已有国际人道法在网络空间的适用严格限制于人道主义保护的目的。这一点在 从国际安全角度促进网络空间负责任国家行为政府专家组的报告中得到强调:需要进一步研究这些原则(人道原则、必要性原则、相称性原则和区分原则)如何以及何时适用于各国对信通技术的利用,并强调回顾这些原则绝不是要给冲突披上合法外衣或鼓励冲突。其中,区分原则由国际法院在“威胁使用或使用核武器的合06国际法研究2023 年第 4 期张孟麒、陈刚、张纪元:军民融合网络空间作战指挥体系构建研探,载中国指挥与控制学会:第九届中国指挥控制大会论文集,2021 年,第 102 页。Cordula Dr
19、oege,“Get off My Cloud:Cyber Warfare,International Humanitarian Law,and the Protection of Civilians”,(2012)94 International eview of ed Cross 533,p.564.德弗里德里希恩格斯:反杜林论,载 马克思恩格斯全集(第 20 卷),中共中央编译局译,人民出版社1971 年版,第 187 页。联合国大会:从国际安全角度促进网络空间负责任国家行为政府专家组的报告,A/76/135,2021 年 7 月 14 日,第71(f)段。法性案”(Legality of
20、 the Threat or Use of Nuclear Weapons)咨询意见中确认为国际人道法的两个首要原则之一,被认为是不可减损的,也是本文所关注的重点。在论证区分原则在网络武装冲突中的可适用性的过程中,主要的支持观点体现为 一九四九年八月十二日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书(以下简称 日内瓦公约第一附加议定书)、国际法院的咨询意见以及联合国专家组共识性文件的相关条文中。其一,日内瓦公约第一附加议定书所述及的审慎义务及马顿斯条款(Martens clause)对于论证区分原则在网络空间武装冲突中的可适用性方面效果有限。由于区分原则本身出自 日内瓦公约第一附加议定
21、书,通过引用 日内瓦公约第一附加议定书相关条款来证明此种可适用性属于对文本的自我解释,缺乏外部合理性论证。其二,国际法院在“威胁使用或使用核武器的合法性案”中指出,国际人道法的既定原则和规则适用于任何形式的战争和武器。由于国际法院咨询意见并无约束力,因此以上材料并不直接证成国家间的新合意。其三,2015 年联合国信息安全政府间专家组报告述及:“专家组提到的既定国际法律原则,包括适用情况下的人道原则、必要性原则、相称原则和区分原则。”其言下之意为:此 4 项原则目前并非已被认可适用于当前的网络空间议题,但当存在相应的武装冲突情境时,无疑应当予以考虑。联合国大会文件虽无拘束力,但在集中表达国家间合
22、意方面极具意义。此外,诸如 网络行动国际法塔林手册 2.0 版(以下简称 塔林手册2.0)等非官方文本则直接确认了区分原则等国际人道法原则的适用。以上3 类文件中,联合国专家组的共识性文件在增进区分原则的适用方面最具价值。从趋势上看,在网络武装冲突中适用区分原则是不可回避的议题,提早展开对区分原则适用方式的讨论是必要的。对于区分原则在网络武装冲突的实际适用,一些观点从理论分析层面表现出悲观态度。网络空间自诞生以来便存在军民两用目标,但军民融合趋势的发展使此种目标泛化,导致对于此类目标的属性更难界定、保护更难实施。虽然越来越多的人承认区分原则以及其他国际人道法基本原则适用于网络战,但是网络空间某
23、种程度上的非物理性质以及该空间中军事及民用网络的相互关联性,使得在适用及解释这些规则时产生了很多实践及法律上的挑战。更有观点直接指出,区分原则在网络空间中似乎不大可能起到保护民用网络基础设施以及所有依靠网络的民用基础设施的作用。以上观点将军民融合政策置于区分原则的对立面,没有为问题的解决提供任何助益,因此并不可取。应当认为,网络空间的军民混用性以及增进此种性质的军民融合在客观上导致网络空间目标16论军民融合趋势下网络武装冲突适用区分原则Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,Advisory Opinion,I.C.J eports 1
24、996,para.78.日内瓦公约第一附加议定书第 36 条规定:在研究、发展、取得或采用新的武器、作战手段或方法时,缔约一方有义务断定,在某些或所有情况下,该新的武器、作战手段或方法的使用是否为本议定书或适用于该缔约一方的任何其它国际法规则所禁止。日内瓦公约第一附加议定书第 1 条第 2 款规定:即使没有条文的规定,平民和战斗员仍受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则的保护和支配。Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,Advisory Opinion,I.C.J eports 1996,para.86.联合国大会:关于
25、从国际安全的角度看信息和电信领域的发展政府专家组的报告,A/70/174,2015 年 7 月 22 日,第 28(d)段。网络行动国际法塔林手册 2.0 版第 93 条规定:区分原则适用于网络攻击。参见 美迈克尔施密特等:网络行动国际法塔林手册 2.0 版,黄志雄译,社会科学文献出版社 2017 年版,第 411 页。参见克努特德尔曼、洛朗吉塞勒、蒂尔曼罗登霍伊塞尔:国际人道法对网络战的可适用性及其适用,丁玉琼译,载 国际法研究2019 年第 4 期,第 13 页。Cordula Droege,“Get off My Cloud:Cyber Warfare,International Hum
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