二次固定期限劳动合同期满-用人单位终止劳动合同是否违法.doc

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二次固定期限劳动合同期满 用人单位终止劳动合同是否违法

【案情简介】
申请人王某自1998年2月1日起到被申请人苏州某机械公司从事管理岗位工作，每月工资5000元。2008年2月1日，双方订立了期限自2008年2月1日起至2010年1月31日止的劳动合同，该合同期满后双方又续订了期限自2010年2月1日起至2012年1月31日止的劳动合同。2012年2月1日，被申请人以劳动合同到期为由，向申请人提出终止劳动合同关系，并同意支付其终止劳动合同经济补偿金2万元。申请人不同意被申请人的做法，认为其连续二次与被申请人订立了固定期限劳动合同，按照《劳动合同法》第十四条的规定，已符合订立无固定期限劳动合同的条件，现被申请人单方终止劳动合同，属违法终止，要求按违法终止劳动合同支付其赔偿金4万元。双方各执一词，协商不成，申请人王某于2012年2月20日申请劳动仲裁。

仲裁委认为，申请人王某与被申请人苏州某机械公司自2008年2月1日起已连续订立了二次固定期限的劳动合同，最后一份劳动合同期限至2012年1月31日止。依据《劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”之规定，该合同期满后，申请人可以要求被申请人与其订立无固定期限劳动合同。而被申请人未提交证据证明申请人工作期间存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项所规定的可不续订劳动合同的情形，故其于2012年2月1日通知申请人终止劳动合同属违法终止行为，依据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，被申请人应支付申请人违法终止劳动合同的赔偿金。

【争议焦点】
劳动者连续订立二次固定期限劳动合同期满，用人单位能否与其终止劳动合同？

【案例分析】
《劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。 《劳动合同法实施条例》第十一条“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同……”。
上述法律条款无疑对积极倡导用人单位与劳动者建立长期劳动关系，推进劳资关系和谐稳定有重要意义。但我们要充分考虑法律规定的原则性和现实操作中的复杂性，在案件处理中应当兼顾合法性和合理性，实现劳动关系双方权益保护的平衡。就上述法律条款，结合本案，笔者认为，需要分层次进行分析、判断、梳理，才能在对立法本意理解的同时，体现公平合理的有效运用。

首先，案例中王某最后一期劳动合同的结束时间是2012年1月31日，苏州某机械公司没有在这个日期前, 而是在2012年2月1日向王某提出终止劳动合同，有双方已经形成事实劳动关系的嫌疑。因为一般来说，用人单位应在员工劳动合同终止前向员工作出劳动合同是否续订或终止，所以，本文姑且将案例中苏州某机械公司对王某提出终止劳动合同关系的日期看成是2012年1月31日之前。接下来，我们要分析、区分苏州某机械公司对王某作出的是什么性质的通知？如果仅仅是用人单位发给劳动者的劳动合同到期续订或者终止的意向沟通书，而不是正式的、直接的终止劳动合同通知书，那么，笔者后面会再详细分析、阐述。如果用人单位作出的是正式的、直接对员工的终止劳动合同通知书，笔者赞同案例中仲裁委的裁决，理由如下：
一、按《劳动合同法》第十四条第二款规定，王某系已经连续订立二次固定期限劳动合同，且不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，王某事先未对苏州某机械公司有过提出或者接受同意终止劳动合同的意思表达和实际行为。由此可见，苏州某机械公司不能以《劳动合同法》四十四条规定，简单的对王某作出劳动合同期满终止劳动合同，其强行发出终止劳动合同通知书，应视为违法终止劳动合同行为。
二、既然是苏州某机械公司违法终止劳动合同，应按《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中，可以推断出王某已经不要求继续履行劳动合同，故仲裁委作出的裁决结果是恰当的，维护了法律法规的严肃性、公正性、公平性。

其次，如果案例中苏州某机械公司对王某作出的仅仅是用人单位发给劳动者的劳动合同到期续订或者终止的意向沟通书（以下简称沟通书），而不是正式的、直接的终止劳动合同通知书，针对此类情况，让我们再剥茧抽丝，一一详细分析、梳理，以期将法律理论与司法实践有效结合。
一、若沟通书中用人单位表示愿意续订，而劳动者也愿意续订，且用人单位没有证据证明劳动者存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项所规定情形的，此种情形，应由劳动者最终决定签订固定期限还是无固定期限劳动合同。
二、若沟通书中用人单位表示愿意续订，而劳动者也愿意续订，但用人单位有证据证明劳动者存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项所规定情形的，此种情形，应由用人单位最终决定签订固定期限还是无固定期限劳动合同。
此种情形下，若用人单位不同意续订，并不违法，但应给劳动者支付终止劳动合同的经济补偿金；劳动者是因为存在《劳动合同法》第三十九条规定情形的，用人单位可不支付终止劳动合同的经济补偿金。
三、若沟通书中用人单位表示愿意续订，并且维持或者提高劳动合同约定条件，而劳动者不愿意续订，此种情形，按《劳动合同法》第四十四条第（一）项劳动合同期满终止劳动合同，用人单位无须向劳动者支付终止劳动合同的经济补偿金。
四、若沟通书中用人单位表示愿意续订，但没有维持或者提高劳动合同约定条件，而劳动者不愿意续订，此种情形，按劳动合同法第四十四条第（一）项劳动合同期满终止劳动合同，用人单位须向劳动者支付终止劳动合同的经济补偿金。
五、若沟通书中用人单位表示将终止劳动合同，不再续订，劳动者也无异议，不愿意续订，此种情形，按《劳动合同法》第四十四条第（一）项 劳动合同期满终止劳动合同，用人单位须向劳动者支付终止劳动合同的经济补偿金。
六、若沟通书中用人单位表示将终止劳动合同，不再续订，但用人单位没有证据证明劳动者存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项所规定情形的，而劳动者愿意续订，此种情形，应参照《劳动合同法》第十四条、《劳动合同法实施条例》第十一条规定的条款，由劳动者最终决定签订固定期限还是无固定期限劳动合同。用人单位不可以按劳动合同法第四十四条第（一）项劳动合同期满终止劳动合同，而必须按劳动者意愿、要求来续订。基于此，如果此时用人单位发出终止劳动合同书面通知给劳动者，应视为违法终止劳动合同行为，可按《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。
此时，劳动者要求继续订立无固定劳动合同的，用人单位应当订立，如因用人单位原因不给劳动者签订劳动合同，可按《劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。此处的二倍工资是作为对用人单位违法责任的一种经济惩罚，而非一般意义上的工资。
倘若劳动者不要求继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定支付赔偿金。应该看到，第八十七条是《劳动合同法》法律责任章节中的内容，而赔偿金支付的前提是用人单位一定有违法行为，故该赔偿金对用人单位带有惩罚性质。

综上所述，劳动者二次固定期限劳动合同期满，用人单位终止是否构成违法终止，应结合法律法规和实际情形来分析和判断，不能一概而论。在实践中，往往由于存在对法律条款概念理解之差异，从而导致具体执行的偏差，不能很好的体现立法本意，这些都会影响到用人单位和劳动者双方关系的和谐和发展。

作者姓名：仲尤红
作者单位：Tesco乐购超市苏州公司人事部
作者邮箱：zhongzhong3030@

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