合同管理理论与方法(分析和解释).ppt

单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*大学,工程项目管理研究所所长 *教授,二OO二年四月,合同管理理论与方法,第六讲 合同分析和解释方法,一、合同分析,1.不同国家合同管理的风格不同,有挂在墙上的管理，,抽屉中的管理，,先分析后交底的管理。,2.合同分析的时间和作用,合同执行前,索赔中；,争执解决。,3.种类：,总体分析；,详细分析；,特殊问题的分析。,合同分析作为招标投标与工程施工的过渡：,施工企业的项目管理模式：,企业投标，签订合同后项目经理部施工。,投标过程,施工过程,经营,经营部,企业责任,施工,项目部,项目责任,则，合同分析可以使项目部了解合同的签订过程，保证管理的连续性，一致性。,包括合同的签订过程的信息。,二、合同解释方法,主要是合同实施过程中特殊情况的合同解释问题。,针对：,合同中出现错误、矛盾和二义性的解释；,有许多工程问题合同中未明确规定，出现事先未预料到的情况；,工程施工中出现超过合同范围的事件，包括发生民事侵权行为，整个合同或合同的部分内容由于违反法律而无效等。,这些问题通常属于实际工程中的合同解释问题。,（一）这个问题的重要性,解决争执，判断合同问题的是非；,由于实际工程问题非常复杂、千奇百怪，所以特殊问题的合同分析和解释常常反映出一个工程管理者对合同的理解水平，对本工程合同签订和实施过程的熟悉程度，以及他的经历，处理工程问题的经验。,这项工作对监理工程师尤为重要。,我国合同法第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款，合同的目的、交易的性质以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。,但是工程承包合同的内容，签订过程，实施过程是十分复杂的，会有特殊的事件发生，对施工合同的解释也十分复杂。,（二）解释程序,1合同中出现错误、矛盾、二义性的解释,即合同中有规定，但这个规定可能是错的，矛盾的，二义性的。,十分产生争议。,总体思路：,1字面解释为准。,(1)如果合同文件具有多种语言的文本，不同语言的翻译文本之间可能出现不一致的解释，则以合同条款所定义的“主导语言”的文本解释为准。,(2)合同条款前的名词解释,（3）顾及某些合同用语或工程用语在本行业中的专门的含义和习惯用法。,案例在我国的某水电工程中，承包商为国外某公司，我国某承包公司分包了隧道工程。分包合同规定：在隧道挖掘中，在设计挖方尺寸基础上，超挖不得超过40CM，在40CM以内的超挖工作量由总包负责，超过40CM的超挖由分包负责。,由于地质条件复杂，工期要求紧，分包商在施工中出现许多局部超挖超过40CM的情况，总包拒付超挖超过40CM部分的工程款。分包就此向总包提出索赔，因为分包商认为合同所规定的“40CM以内”，是指平均的概念，即只要总超挖量在40CM之内，则不是分包的责任，总包应付款。而且分包商强调，这是我国水电工程中的惯例解释。,当然，如果总包和分包都是中国的公司，这个惯例解释常常是可以被认可的。但在本合同中，没有“平均”两字，在解释中就不能加上这两字。如果局部超挖达到50CM，则按本合同字面解释，40CM50CM范围的挖方工作量确实属于“超过40CM”的超挖，应由分包负责。既然字面解释已经准确，则不必再引用惯例解释。,2如果错误是明显的、常识性的，承包商按照错误实施工程，则由承包商负责。,承包商有责任对自己不理解的或合同中明显的意义含糊，或矛盾，或错误之处向业主提出征询意见。因为承包商负有正确理解招标文件的责任。,如果业主未积极地答复，则承包商可以按照对他有利的解释理解合同。,而如果承包商对合同问题未作询问，有时会承担责任，即按业主解释为准。,特别对工程图纸或规范中出现常识性的、明显的错误(“一个有经验的承包商“能够发现的)，而承包商按错实施工程，则要承包商承担责任。,FIDIC99版要求双方都有告知责任。,3顾及合同签订前后双方的书面文字及行为。,如果在合同签订前双方对此有过解释或说明，例如在标前会议上承包商提出了疑问，业主作了书面解释，则这个解释是有效的。,尽管合同中存在含糊之处，但当事人双方在合同实施中已有共同意向的行为，则应按共同的意向解释合同，即事实决定对合同的解释。,推定变更。当事人一方对另一方的行为和提议在规定的时间内未提出异议或表示赞同时，对合同的修改或放弃权益的事实已经成立。所以对对方行为的沉默常常被认为是同意，是双方一致的意向，则形成对合同新的解释。,按照合同的目的解释合同。对合同中出现矛盾、错误，或双方对合同的解释不一致，不能导致违背，或放弃，或损害合同目标的解决结果。,但工程中的问题是：,（1）在合同签定前双方未能很好沟通，双方都自以为是地解释合同。,（2）合同事件尚未发生，或工程活动尚未开始，矛盾没有暴露出来，大家都未注意到。,（3）在工程中双方联系太少，出问题后又没有及时书面通知对方。,4.整体地解释合同。即将合同作为一个有机的整体，而不能只抓住某一条、某一个文件，断章取义。每一条款，只要它被写入合同中，都应被赋予一定的含义和目的，应该有所指，不能是无用的或无意义的。所以不能用某一个条款来否定另一个条款。当合同条款出现矛盾时，首先要决定每一个条款的目的、含义、适用范围，再将表面上有矛盾的条款的目的和含义、特指的范围进行对照，找出它们的一致性，以得到不相矛盾的解释。,案例,鲁布革引水系统工程，业主为鲁布革工程局，承包商为大成，监理为澳大利亚雪山公司。由于不利的自然条件造成排水设施的增加引起费用索赔。,(1)合同分析。工程量表中有如下相关分项：,3071项：“提供和安装,规定的最小排水能力,”，作为总价项目，报价：42245547日元和3283218元人民币；,3073项：“提供和安装,额外排水能力,”，作为总价项目，报价：10926404日元和461997元人民币。,同时技术规范中有：,S307(2)(C)规定；“由于开挖中的地下水量是未知的，如果规定的最小排水能力不足以排除水流，则工程师将指令安装至少与规定排水能力相等的额外排水能力。提供和安装额外排水能力的,付款将在工程量表3073项中按总价,进行支付”。,S307(3)(C)中又规定：“根据工程师指令安装的额外排水能力将按照,实际容量支付,”。,显然上述技术规范中的规定之间存在矛盾。,案例,合同规定的正常排水能力分别布置在：,平洞及 AB段：1.5tmin,C段 ：1.5tmin,D段 ：1.5tmin,渐变段及斜井：3.0tmin,合计 7.5tmin,按 S307(2)(C)规定，额外排水能力至少等于规定排水能力，即可以大于7.5t/min。,(2)事态描述。,从1986年5月至1986年8月底，大雨连绵。由于引水隧道经过断层和许多溶洞，地下水量大增，造成停工和设备淹没。经业主同意，承包商紧急从日本调来排水设施，使工程中排水设施总量增加到305tmin(其中4tmin用于其它地方，已单独支付)。承包商于1986年6月12日就增加排水实施提出索赔意向，,案例,(4)理由分析。,虽然对额外排水设施责任分析是清楚的，但双方就赔偿问题产生分歧。由于工作量表3073项与规范S307(2)(C)、S3.07(3)(C)之间存在矛盾，按不同的规定有不同的解决方法：,按规范 S307(2)(C)，额外排水能力在工作量表3073总价项目中支付，而且规定“至少与规定排水能力相等的额外排水能力”，则额外排水能力可以大于规定排水能力，且不应另外支付。,但按照规范 S307(3)(C)，额外排水能力要按实际容量支付，即应予以全部补偿。,由于合同存在矛盾，如果要照顾合同双方利益，导致不矛盾的解释，则认为工程量表307l已包括正常排水能力，3073报价中已包括与正常的排水能力相等的额外排水能力，而超过的部分再按 S307(3)(C)规定，按实际容量给承包商以赔偿。这样每一条款都能得到较为合理的解释。,最后双方经过讨论，一致同意采用上述第三种解决方法。,5二义性的解决。,（1）优先次序原则。合同是由一系列文件组成的，各个合同都有相应的合同文件优先次序的规定。当矛盾和含糊出现在不同文件之间时，则可适用优先次序原则。,（2）对起草者不利的原则。起草合同文件常常又是买方（业主、总包）的一项权力，他可以按照自己的要求提出文件。按照责权利平衡的原则，他又应承担相应的责任。如果合同中出现二义性，即一个表达有两种不同的解释，可以认为二义性是起草者的失误，或他有意设置的陷井，则以对他不利的解释为准。我国的合同法也有相似的规定(如合同法第41条),5二义性的解决。,案例在某供应合同中，付款条款对付款期的定义是“货到全付款”。而该供应是分批进行的。在合同执行中，供应方认为，合同解释为“货到，全付款”，即只要第一批货到，购买方即“全付款”，而购买方认为，合同解释应为“货到全，付款”，即货全到后，再付款。从字面上看，两种解释都可以。双方争执不下，各不让步，最终法院将本合同作为可撤销合同，判定本合同无效，不予执行。实质上本案例还可以追溯合同的起草者。如果供应方起草了合同，则应理解为“货到全，付款”；如果是购买方起草，则可以理解为“货到，全付款”。,6.其他一些具体的原则：,具体的详细的说明优先于一般的笼统的说明，详细条款优先予总论。,合同的专用条件、特殊条件优先于通用条件。,文字说明优先于图示，工程说明、规范优先于图纸。,数字的大写优先于小写。,合同文本有许多变更文件，如备忘录、修正案、补充协议，则以时间最近的优先。,手写文件优先于打印文件，打印文件优先于印刷文件。,(二)特殊问题的合同分析,出现的一些合同中未明确规定的特殊的问题。引起争执。对它们的分析通常仍在合同范围内进行，其分析的依据通常有两个：,1合同意义的拓广。通过整体地理解合同，再作推理，以得到问题的解答。当然这个解答不能违背合同目的和精神。,2工程惯例。在国际工程中则使用国际工程惯例，即考虑在通常情况下，这一类问题的处理或解决方法。,这是与调解人或仲裁人分析和解决问题的方法和思路一致的。,由于实际工程非常复杂，这类问题面广量大，稍有不慎就会导致经济损失。特殊问题的合同分析一般采用问答的形式进行。,案例在某国际工程中，采用固定总价合同。合同规定由业主支付海关税。合同规定索赔有效期为10天。在承包商投标书中附有建筑材料、设备表，这已被业主被批准。在工程中承包商进口材料大大超过投标书附表中所列的数量。在承包商向业主要求支付海关税时，业主拒绝支付超过部分的材料的海关税。对此，承包商提出如下问题：,1.业主有没有理由拒绝支付超过部分材料的海关税？,2.承包商向业主索取这部分海关税受不受索赔有效期限制？,答：在工程中材料超量进口可能由于如下原因造成：,（1）建筑材料设备表不准确。,（2）业主指令工程变更造成工程量的增加，由此导致材料用量的增加。,（3）其他原因，如承包商施工失误造成返工、施工中材料浪费，或承包商企图多进口材料，待施工结束后再作处理或用于其他工程，以取得海关税方面的利益等。,